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Última revisión
21/05/2020
Sentencia SOCIAL Nº 89/2020, Juzgado de lo Social - Salamanca, Sección 2, Rec 857/2019 de 11 de Marzo de 2020
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Orden: Social
Fecha: 11 de Marzo de 2020
Tribunal: Juzgado de lo Social Salamanca
Ponente: ALONSO HERRERO, MARIA DEL ROSARIO
Nº de sentencia: 89/2020
Núm. Cendoj: 37274440022020100014
Núm. Ecli: ES:JSO:2020:1362
Núm. Roj: SJSO 1362:2020
Encabezamiento
PLAZA DE COLÓN Nº8 1ª PLANTA
Equipo/usuario: S01
Modelo: N02700
Procedimiento origen: /Sobre: DESPIDO
En Salamanca, a Once de Marzo de Dos Mil Veinte.
Vistos por la Ilma. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Social nº Dos de Salamanca, D/ña. MARIA ROSARIO ALONSO HERRERO los presentes autos
Antecedentes
Llegado el día señalado comparecen las partes y no alcanzada conciliación ante el LAJ, se procede a la celebración del juicio solicitando sentencia de acuerdo a sus respectivos intereses, acordándose el recibimiento del pleito a prueba practicándose la prueba que se estimó admisible dentro de la propuesta consistente en interrogatorio de partes, testifical y documental, terminando por elevar a definitivas sus conclusiones.
Por providencia de 31 de enero de 2020 se acordó como diligencia final, con suspensión del plazo para dictar sentencia, prueba documental a aportar por la empresa y por Mapfre; una vez aportada por Diligencia de Ordenación de 24 de febrero se dio traslado a las partes por tres días dentro de los cuales se presentó escrito por la actora el 28 de febrero y por la parte demandada el 4 de marzo, quedando los autos definitivamente para sentencia.
Hechos
En la clínica demandada había tres tipos de pacientes: privados, que abonan la consulta en metálico; de seguro privado, que entregaban tarjeta teniendo copago; y la Mutualidad General Judicial que habían elegido a Mapfre como compañía médica que abonan la asistencia médica mediante la tarjeta médica perteneciendo a este último colectivo todos los pacientes que aparecen en la carta de despido (interrogatorio de partes).
De los pacientes privados la actora recibía el dinero en metálico y al final de la consulta se lo entregaba al médico.
De los pacientes asegurados (privados o mutualistas), la actora recogía la tarjeta cuando entraban en la consulta y se la devolvía cuando salían.
En la consulta había un datáfono para pasar la tarjeta médica, que la actora no utilizaba, sino que se apuntaba el número y después introducía a mano el número de la tarjeta (tecleando doce dígitos). Una vez introducido el número el propio programa recogía los datos y al final de mes generaba la factura. En esta clínica el 100% de las tarjetas se introducía de forma manual.
En los primeros días de cada mes, Mapfre remitía a la clínica un correo electrónico adjuntando un PDF en el que se contenía la factura y el listado de los pacientes a los que correspondían los servicios facturados del mes anterior. La factura se guardaba para ser entregada mensualmente al gestor (interrogatorio de las partes y testifical).
En el listado de pacientes que se adjuntaba con la factura figuraba el día con la relación de pacientes, el código del acto, el número de operación, referencia MF, importe baremo y Val. Acto s.c.. Se da por reproducido el contenido que resulta de las facturas obrantes en el acontecimiento 61.
'Buenos días Epifanio, de nuevo siento tener que ponerme en contacto contigo por un asunto que esta semana me han trasladado desde el Departamento de control del gasto sanitario y que para ser sincero, y por el aprecio personal y profesional que sabes que te tengo, me ha quitado el sueño desde que lo conozco.
No sé si serás consciente de la actividad 'desenfrenada' de pases de tarjeta que se realiza en vuestra consulta a los pacientes del colectivo Mugeju de funcionarios. Como anticipo te voy a dar unos datos que resumen el estudio que se ha realizado .......
Como ya te dije hoy me voy de vacaciones (con este 'marrón' por solucionar) y no me da tiempo a reunirme contigo, pero a primeros de septiembre tenemos que vernos para que exponerte con todo detalle los datos que me han pasado y busquemos una solución a este asunto. Como se trata de un problema que afecta a vuestra sociedad empresarial, entiendo que en esta reunión también debería participar Artemio, aunque lo dejo a tu criterio.
Hasta esa fecha tendrá tiempo con tu secretaria de hacer las comprobaciones oportunas sobre la información que te traslado y por supuesto, desde hoy mismo, cambiar 'el modelo' de facturación de funcionarios'.
El mismo día 24 se responde al correo a las 15:39h desde DIRECCION000 con el siguiente mensaje 'Me sorprenden tus noticias, hablaré con Artemio y con la secretaria y en septiembre nos reuniremos como tú propones. No entiendo porque han sucedido estos desajuste. Disfruta de tus vacaciones y hasta la vuelta.
El 3 de septiembre D. Juan María remite otro correo 'Hola Epifanio, tengo que retomar esta asignatura pendiente. ¿Cuando os viene bien que programemos la reunión?. A fin de emitir mi informe tendría que ser como muy tarde el día 16/9 incluido.
El mismo día desde el correo de DIRECCION000, se responde :'me podrías mandar el listado de pacientes que os ha llamado la atención para estudiar sus historias y de esta forma poder explicar las causas de este problema? Quizás podamos fijar la fecha el día 12 que viene Artemio de vacaciones.
El día 4 D. Juan María remite un correo adjuntado el archivo con todos los funcionarios de Mugeju atendidos en consulta en 2018.
El 10 de septiembre Epifanio remite un correo a D. Juan María indicando 'A qué hora y donde. Si pudiese ser a partir de las 18h mejor'.
El día 11 de septiembre confirman por correo reunirse el día 12.
El día 12 D. Epifanio pide a D. Juan María por correo si puede verificar que las cantidades facturadas han sido ingresadas en la cuenta que la consulta tiene en Bankia. (testifical de D. Juan María y acontecimiento 61 Anexo I).
El día 13 se remite por correo los pagos realizados con el importe y la fecha de liquidación y se informa de la forma de conocer las consultas o revisiones en cada número de pago. D. Juan María indica que cuando tenga los listados se los remite y se confirma otra reunión para el día 16 de septiembre (doc. 6 acontecimiento 46).
El 13 de noviembre de 2019 los demandados suscriben un documento que denominan 'carta de pago' con Mapfre España Compañía de seguros y reaseguros S.A. cuyo contenido se da por reproducido en su integridad en el que consta:
'que puestos en contacto con el deudor este reconoció a Mapfre España la existencia de tales irregularidades, manifestando el desconocimiento absoluto de tales hechos por parte de los administradores/socios.
Que los administradores/socios indicaron a Mapfre España que habían detectado que tales irregularidades habían sido realizadas por personal administrativo de su consulta habiendo tomado las medidas adecuadas tras el resultado de la investigación interna llevada a cabo (esto es, el despido inmediato del personal administrativo a cargo de la facturación). (Acontecimiento 46).
2016
Facturado
/reales 2017
Facturado
/reales 2018
Facturado
/reales 2019
Facturado/
reales
Enero 10/1 13/3 28/7 46/0
Febrero 12/1 13/3 34/4 47/2477/2
Marzo 17/5 11/5 34/4 46/4
Abril 12/2 11/2 30/1 46/4
Mayo 16/5 19/4 14/2 48/4
Junio 17/1 19/7 50/1
(días 25 a 29) 38/9
Julio 15/1 19/3 36/3 20/5
Agosto 16/1 32/7 50/10 0/0
Septiembre 14/1 23/2 36/1 0/0
Octubre 27/2 33/8 44/0 1/1
Noviembre 16/1 32/4 44/0 2/2
Diciembre 16/1 35/1 46/1 -----
2017 2018 2019
Enero 1.040+635€(35,96%) 2.695€(50,15%) 3.360€(56,01%)
Febrero 1.032,10+1.440(17,70%) 3.550,98€(47,16%) 3.785€(51,63%)
Marzo 1.711,76+1.221,41(22,77%) 3.085€(51,85%) 3.670,66€(59,17%)
Abril 1.452,19€+915(20,20%) 3.095€(44,48%) 3.270€(64,95%)
Mayo 1.585+1320(23,04%) 3.440€(17,80%) 3.110€(53,16%)
Junio 2.130,98+1.055+750(36,50%) 3.089,86€(70,16%) 4.110€(47,33%)
Julio 0 3.150€(47,67%) 3.750€(33,98%)
Agosto 3.065€(42,52%) 3.325€(36,07%) 3.501,96€(45,83%)
Septiembre 3.375€(33,67%) 5.059,20+475(43,64%) 2.616,96€(0%)
Octubre 2.865,98€(43,07%) 3.505,98€ (62,56%) 1.105€(0%)
Noviembre 3.470,78€(40,09%) 3.285€ (56,38%) 1.520€(3,44%)
Diciembre 3.455€(55,66%) 3.751,32€ (62,20%) 1.355€ (7,69%)
Dª. Gloria: 21 de mayo a 5 de junio de 2018.
D. Epifanio: 18 y 19 de junio de 2015, del 15 al 17 de septiembre de 2015, del 23 de junio al 1 de julio de 2016.
D. Artemio: 3 de octubre de 2018 a 22 de abril de 2019 (acontecimientos 55 a 58).
No hay prueba de periodos de cierre de la clínica ni de vacaciones de ninguna de las partes.
Fundamentos
La empresa demandada se opone al salario fijado en demanda, se ratificó la carta de despido, que era la actora quién daba citas y cobraba a los pacientes privados en metálico o pasaba la tarjeta a los que tenía compañía, que los hechos se conocen cuando el delegado de Mapfre comunica que hay irregularidades, que la demandante en una reunión ha reconocido que ella había cometido los hechos, que los pacientes relacionados en la carta son de Mugeju que la actora anotaba la tarjeta e introducía los datos a mano en fechas posteriores, la diferencia entre consulta y lo que se factura es muy grande, que la mutualidad era el 10% de los paciente de Mapfre, que el programa enviaba la actuación a Mapfre y esta enviaba la factura con importe global y el listado con las actuaciones que se entregaba a la demandante para que lo cotejara con las citas, que los médicos pasan consulta un día cada uno por lo que no podían saber los pacientes del otro, que se ha tenido que devolver a Mapfre 49.825€, que ha causado un gran perjuicio y la pérdida de crédito de la empresa.
Discrepan las partes en el salario regulador a efectos del despido fijándose en demanda en 1.459,50€ correspondiendo 900€ a salario base, 351€ a antigüedad y 208,50€ a p.p. extras. La parte demandada fija el salario en 1.194,20€ correspondiendo 735,90€ a salario base, 287,70€ antigüedad y 170,60€ p.p. extras.
La discrepancia entre las partes viene determina por la subida del SMI para el año 2019 y en concreto si debe operar la compensación y absorción.
El RD 1462/18 en su art.1 fija el salario mínimo en 900€/mes señalando que 'Para la aplicación en cómputo anual del salario mínimo se tendrán en cuenta las reglas sobre compensación que se establecen en los artículos siguientes'; el art.2 'Al salario mínimo consignado en el artículo 1 se adicionarán, sirviendo el mismo como módulo, en su caso, y según lo establecido en los convenios colectivos y contratos de trabajo, los complementos salariales a que se refiere el artícu lo 26.3 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, así como el importe correspondiente al incremento garantizado sobre el salario a tiempo en la remuneración a prima o con incentivo a la producción' y el art.3 'A efectos de aplicar el último párrafo del artícu lo 27.1 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , en cuanto a compensación y absorción en cómputo anual por los salarios profesionales del incremento del salario mínimo interprofesional, se procederá de la forma siguiente:
La absorción y compensación, es una técnica neutralizadora de los incrementos salariales que se produzcan, bien por nuevo SMI anual, bien por la negociación colectiva, cuando los trabajadores ya vinieran percibiendo salarios superiores, en su conjunto y cómputo anual, a los mínimos fijados en convenio o, en su defecto, al SMI, quedando la subida salarial absorbida o compensada. Esto es, se requiere que concurran un primer requisito básico, que exista contraposición de dos formas de regular las condiciones salariales que puedan ser comparadas entre sí, de modo que la absorción y compensación juega cuando se establece un nuevo cuadro de retribuciones, en virtud de un acto normativo o convencional, pues para poder operar necesita la existencia de dos situaciones que permitan la comparación. Dicho de otro modo, la compensación y absorción opera así cuando se aprueba un nuevo SMI o se produce la aplicación de un nuevo convenio colectivo que sustituye al anteriormente aplicado, pero no opera entre conceptos salariales previstos en la misma norma reguladora, ni tampoco cuando el incremento salarial depende de la aplicación de los propios mandatos del convenio colectivo o contrato individual. La jurisprudencia es favorable a entender compensables los complementos de antigüedad con el salario base por entender que existe homogeneidad ( sentencia del Tribunal Supremo de 18-7-96 o del TSJ de Cataluña de 10-3- 00).
En el presente caso, el salario anual percibido por la actora incluye salario base y antigüedad cuya suma es superior al SMI establecido para el año 2019, siendo conceptos homogéneos (ya que no consta aplicación de convenio colectivo) y en cómputo anual también es superior a los 12.600€ debe operar la compensación y absorción fijándose a efectos de este procedimiento el salario regulador en 1.194,20€ mensuales(39,26€/día).
Ya desde antiguo la STS de 10 May. 1983 señalaba que 'Que la buena fe como moral social, formadora de criterios inspiradores de conductas para el adecuado ejercicio de los derechos y el fiel cumplimiento de los deberes, ha trascendido al ordenamiento jurídico: en el Título Preliminar del CC, cuyo art. 7-1 precisa que 'los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe', en su 6-4 pone coto al fraude de ley en su 7-2 niega amparo al abuso de derecho o al ejercicio antisocial del mismo: también. el ET la ha incluido en sus preceptos: somete las prestaciones recíprocas de empresarios y trabajadores a sus exigencias (art. 20-2) y faculta para la extinción del contrato, al empleado si se le modifican sustancialmente las condiciones de trabajo de tal suerte que se perjudique su formación o se menoscabe su dignidad ( art. 50-1 .ª) y al empleador cuando la conducta de aquél comporte transgresión de la buena fe contractual (art. 54-2, d)............. Que en aplicación de esas normas la jurisprudencia de esta Sala tiene precisado: '. . . la buena fe es consustancial al contrato o relación de trabajo, en cuanto por su naturaleza sinalagmática genera derechos y deberes recíprocos...' (S 9 Dic. 1982 y las en ella citadas); '... el deber de mutua fidelidad entre empresario y trabajador es una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegida (y exigible) en el ámbito contractual...' (S 29 Mar. 1983); '... la deslealtad...implica siempre una conducta totalmente contraria a la que habitualmente ha de observar el trabajador respecto de la empresa, como consecuencia del postulado de la fidelidad' (S 4 Dic. 1982); ......
Más recientemente, en cuanto a la causa de despido que contempla el art. 54.2.d ET, la Sala Cuarta del TS ha establecido los siguientes criterios (S 19/07/2010 Rec. 2.643/09): 1) El principio general de la buena fe forma parte esencial del contrato de trabajo, no solo como un canon hermenéutico de la voluntad de la voluntad de las partes reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, y, además, constituye un principio que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos de las partes para que no se efectúe de una manera ilícita o abusiva con lesión o riesgo para los intereses de la otra parte, sino ajustándose a las reglas de lealtad, probidad y mutua confianza, convirtiéndose, finalmente, este principio general de buena fe en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, siendo, por tanto, los deberes de actuación o de ejecución del contrato conforme a la buena fe y a la mutua fidelidad o confianza entre empresario y trabajador una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual. 2) La transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido, lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe. 3) La inexistencia de perjuicios para la empresa o la escasa importancia de los derivados de la conducta reprochable del trabajador, por una parte, o, por otra parte, la no acreditación de la existencia de un lucro personal para el trabajador, no tiene trascendencia para justificar por sí solos o aisladamente la actuación no ética de quien comete la infracción, pues basta para tal calificación el quebrantamiento de los deberes de buena fe, fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, aunque, junto con el resto de las circunstancias concurrentes, pueda tenerse en cuenta como uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la falta, con mayor o menor trascendencia valorativa dependiendo de la gravedad objetiva de los hechos acreditados. 4) Igualmente carece de trascendencia y con el mismo alcance valorativo, la inexistencia de una voluntad específica del trabajador de comportarse deslealmente, no exigiéndose que éste haya querido o no, consciente y voluntariamente, conculcar los deberes de lealtad, siendo suficiente para la estimación de la falta el incumplimiento grave y culpable, aunque sea por negligencia, de los deberes inherentes al cargo. 5) Los referidos deberes de buena fe, fidelidad y lealtad, han de ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos de confianza y jefatura en la empresa, basados en la mayor confianza y responsabilidad en el desempeño de las facultades conferidas. 6) Con carácter general, al igual que debe efectuarse en la valoración de la concurrencia de la 'gravedad ' con relación a las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario, al ser dicha sanción la más grave en el Derecho laboral, debe efectuarse una interpretación restrictiva, pudiendo acordarse judicialmente que el empresario resulte facultado para imponer otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido, por no presentar los hechos acreditados, en relación con las circunstancias concurrentes, una gravedad tan intensa ni revestir una importancia tan acusada como para poder justificar el despido efectuado. 7) También cuando se trata de supuestos de transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo 'articulados como motivo de despido disciplinario no basta con la mera existencia de la transgresión o del abuso para declarar la procedencia del despido, son que, como en los demás supuestos de incumplimientos contractuales, es igualmente necesario que pueda calificarse como un ' incumplimiento grave y culpable del trabajador' por lo que, como regla, pueden ponderarse las circunstancias concurrentes para agravar o para atenuar la conducta del trabajador, las que tendrán mayor o menor incidencia en la referida calificación atendida la gravedad objetiva de la conducta constitutiva del incumplimiento. Por ello, como destaca, entre otras muchas, la STS/IV 27/01/ 04 (Rec. 2233/2003) el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción ante la infracción y la sanción y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto.
Debemos partir de los siguientes hechos: 1º) la empresa demandada se dedica a la actividad de clínica privada prestando servicios como auxiliar administrativa la actora y como médicos otorrinos el Dr. Juan Ramón y el Dr. Artemio. La relación laboral con la actora se inicia en el año 1988 con el Dr. Epifanio y desde hace unos 10 años se incorpora a la clínica el Dr. Artemio realizando la consulta en horario de tarde de 16:00 a 20:30h una tarde cada uno; 2º) la actora como auxiliar de clínica disponía de un teléfono móvil al que se desviaban las llamadas por la mañana para atender a los pacientes que solicitaban cita dándose esta; por la tarde estaba en la consulta daba citas, recibía a los pacientes, recogía sus datos si era la primera cita, los llevaba a la sala de espera o les pasaba a la consulta, cobraba la consulta en la forma que procediera según el paciente; 3º) a la consulta acudían tres tipos de pacientes los privados que abonaban la consulta en metálico recogiendo la actora el dinero que, al finalizar la consulta, entregaba al médico que ese día estuviera en consulta; los pacientes con póliza de Mapfre que tenían copago; y los pacientes que tenían como compañía médica Mapfre a través de MUGEJU(Mutualidad General Judicial) que no tenían que abonar cantidad alguna. A los dos últimos la actora les recogía la tarjeta médica al entrar en consulta y se la devolvía al salir; 4º) Para que por parte de Mapfre se procediera al abono de la asistencia médica (55€ por consulta y 30€ por revisión) a la clínica es necesario que la tarjeta médica se pase por el lector o que se introduzca manualmente el número de tarjeta (que exige teclear 12 dígitos) eligiendo el tipo de asistencia en un programa, así Mapfre tenía constancia del tipo de asistencia médica y mensualmente generaba la factura( que abonaba las asistencias médicas del mes anterior en febrero las de enero, en marzo las de febrero, etc) que se remitía por correo electrónico a la consulta un PDF reconociendo D. Artemio que era él quién se encargaba de abrir el documento que incluía la factura y el listado de pacientes que habían generado la misma; en la factura se incluían conjuntamente los privados asegurados con Mapfre y los de Mugeju y en el listado de pacientes figuraba el día con la relación de pacientes, el código del acto, el número de operación, referencia MF, importe baremo y Val. Acto s.c.. 5º) En la clínica de los demandados no se ha pasado ninguna tarjeta de asegurados de Mapfre por el lector sino que el 100% se introducía manualmente el número.
Sentados estos hechos generales de funcionamiento de la clínica, resulta que la conducta descrita en la carta de despido afecta exclusivamente a 40 pacientes todos ellos pertenecientes a Mugeju(, es decir, de pacientes con seguro médico que no tenían copago), consistiendo la actuación en introducir el número de la tarjeta para la posterior facturación a Mapfre de consultas o revisiones no realizadas durante los años 2016 a 16 de julio de 2019 relacionándose para cada uno de los pacientes el número de consultas reales y de consultas facturadas con los días de las facturadas y la realmente realizadas que, s.e.u.o, son en 2016 reales 25 y facturadas 186 ( o sea 161 consultas ficticias), en 2017 reales 48 y facturadas 266( 218 consultas ficticias), en 2018 reales 33 y facturados 459(426 consultas ficticias) y hasta julio de 2019 reales 31 y facturados 295(264 consultas ficticias).
La actora admite, en la prueba de interrogatorio, que era quién introducía manualmente el número de la tarjeta pero niega que el exceso de facturación lo hiciera ella manifestando que 'la tarjeta la pasaba yo introduciendo los dígitos de la tarjeta, que no la pasaba nunca por el lector prefería anotarlos y cuando acababa la consulta o al día siguiente pasaba todos juntos. El lector no funcionaba bien y me resultaba más fácil meterlo a mano'. En ningún momento, hasta la fase de conclusiones en el acto del juicio y en el escrito de alegaciones de las diligencias finales, se ha alegado que fuera otra persona la que introducía la tarjeta, resultando que precisamente en el periodo que la actora está de baja médica de 21 de mayo a 5 de junio de 2018 no se factura más que una consulta el día 4 de junio que resulta ser real y sin embargo entre el 25 y 29 de ese mismo mes, estando ya la actora incorporada, se facturan el día 25 doce todos ficticios, el día 26 quince siendo 14 ficticios, el día 27 ocho todos ficticios, el día 28 quince todos ficticios y el día 29 dos también ficticios, es decir, 51 pacientes que no acuden a consulta en cinco días que son facturados y abonados.
En la misma prueba de interrogatorio, la actora reconoce que era ella quién anotaba los números y que era ella quién introducía el número de la tarjeta; su argumento defensivo de que si no constaba la consulta en la historia clínica no es su responsabilidad porque ella no tenía acceso a esta ha resultado desvirtuada a través de los pacientes que han prestado su declaración como testigos en concreto D. Celso, Dª. Cristina, Dª. Debora y Dª. Diana que han manifestado sin ningún género de duda que no han acudido a la consulta todos los días que aparecen facturados, el primero dice que acudió una vez seguro y otra tiene dudas y tiene facturas nueve en 2017, dieciocho en 2018 y diez en 2019, la segunda declara que ha acudido a consulta una o dos veces al año teniendo facturadas doce en 2016, catorce en 2018 y diez en 2019, la tercera que desde 2012 ha ido 4 veces como mucho, que en 2019 no fue y tiene facturadas ocho en 2016, diecisiete en 2017, dieciocho en 2018 y doce en 2019 y la última que fue en mayo de 2018 y tiene facturadas dieciocho en 2018 y doce en 2019. Luego lo manifestado por la actora de que ella ha pasado la tarjeta cuando han ido es absolutamente contrario a lo que resulta de la prueba siendo ella la que recoge la tarjeta y guarda los números no existiendo ninguna prueba de que fuera otra persona la que estuviera realizando tal actividad. La actora alega también en el escrito de alegaciones de las diligencias finales que existe facturación en días de vacaciones sin concretar de qué días se trata por lo que no es posible determinar si este hecho es o no cierto pero si lo es que se realizan facturaciones todos los meses del año por lo que al menos debe incluir algún periodo de disfrute de vacaciones de la actora.
Partiendo de una facturación de pacientes no atendidos en el centro médico por la parte demandada se alega que esta actuación se podría haber realizado por la trabajadora porque se quedara con dinero de las consultas de pacientes privados, alegación que no solo carece de toda prueba sino que además parece pretender que los demandados no tenían ningún tipo de control sobre la actividad ( en cuanto al número de pacientes si eran ochenta o treinta mensuales o setenta y ocho y no veintiocho por ejemplo) ni de los resultados económicos de su actividad pues como reconocen todas las partes en prueba de interrogatorio la actora cobraba a los pacientes privados en metálico y el mismo día entregaba al médico que pasaba la consulta el dinero.
Sentado lo anterior, la siguiente cuestión es si la facturación no real era asumida por la parte demandada. De la valoración de la prueba se concluye que no es verosímil que la misma no fuera conocida por los demandados y ello porque tenía su reflejo en la contabilidad real y conocida de la empresa que mensualmente cobraba por transferencia el importe facturado, que recibía una factura con el importe de las consultas del mes anterior junto con un listado en el que se indicaba el día de la consulta, el nombre del paciente, el tipo de acto y el importe. Los demandados manifiestan que D. Artemio abría el PDF en el que se adjuntaba la factura y la lista de paciente, que esta se entregaba a la actora para su comprobación hecho que es negado por esta, no existiendo prueba en uno u otro sentido, pero lo cierto es que del listado de pacientes que se adjunta con la factura se desprende, sin necesidad de un examen pormenorizado, la evidente, excesiva e irreal facturación representando la mayoría de los meses mucho mayor el número de pacientes mutualistas ficticios que de los reales así a título de ejemplo en junio de 2018 se facturan 75 pacientes de los que 52 son mutualista (reales 23 de seguro y 1 mutualista, 51 ficticios), en julio de 2018 se facturan 70 pacientes y 36 son mutualista ( 32 de seguro y 3 mutualista reales, 33 ficticios), en agosto de 2018 se facturan 78 pacientes y 50 son mutualista (28 de seguro y 10 de mutualistas reales, 12 ficticios), en septiembre de 2018 se facturan 65 pacientes y 36 son mutualistas( 30 de seguro y 1 mutualista real y 29 ficticios), en octubre de 2018 se facturan 72 pacientes y 44 son mutualistas (26 de seguro y todos mutualistas ficticios), en marzo de 2019 se facturan 74 pacientes y 46 son mutualistas (28 de seguro y 4 mutualistas reales y 42 ficticios), en abril de 2019 se facturan a 72 pacientes y 46 son mutualistas(26 de seguro y 4 mutualistas reales, 42 ficticios), en mayo de 2019 se facturan 88 pacientes y 52 son mutualistas( 36 de seguro y 4 mutualistas reales, 48 ficticios), en junio de 2019 se facturan 80 pacientes y 39 son mutualistas (41 de seguro y 9 mutualistas reales, 30 ficticios) en julio de 2019 se facturan 48 pacientes y 20 son mutualistas( 28 seguro y 5 mutualistas reales, 15 ficticios). No resulta verosímil que los facultativos no tuvieron un mínimo control sobre el número de pacientes realmente atendidos cuando generalmente es mayor el número diario y mensual de ficticios que de reales, no existiendo facturación de todos los días del mes sino que se concentraba en días concretos, siendo si no del 50% muy próximo a este el número de pacientes no atendidos y facturados lo que suponía que las facturaciones superaran los 3.000€ mensuales cuando por el número de atendidos reales debería ser la mitad y de hecho desde octubre de 2019 no supera los 1.500€. Se argumenta que al ser dos los médicos que atendían a los pacientes cada uno no podía conocer los pacientes atendidos por el otro, resultando de la prueba que en el periodo de octubre de 2018 a abril de 2019 que D. Artemio está de baja médica, entendiéndose que la consulta era atendida solo por D. Epifanio la facturación no solo no disminuye sino que aumenta alcanzando los 3.700€ en diciembre de 2018 y en febrero de 2019, periodo en el cual existe un facultativo facturándose más de 70 pacientes con solo 26 atendidos en el mes de octubre por ejemplo. Hay otra circunstancia que determina el efectivo conocimiento por la parte demandada de la sobrefacturación que es que, desde que el día 24 de julio de 2019 cuando se recibe en el correo del Dr. Epifanio un mensaje del Sr. Juan María, director de Mapfre, comunicando que se comprueben las facturaciones de los mutualistas porque existe una 'actividad desenfrenada', alegándose en la carta que es en septiembre y en concreto en la reunión de 12-9-19 cuando se tiene conocimiento de los hechos cesó la facturación de mutualistas desde el mismo 24 de julio pasando de entre los 30 a 50 mensuales a uno, dos o tres que eran los reales. La parte demandada expone en el escrito de alegaciones de las conclusiones finales que desde que se recibe aquel mensaje ya se comunicó a la actora hecho que ni se alega en el juicio al que ni siquiera se aportó como documental teniendo que ser solicitado como diligencia final ante la declaración del Sr. Juan María ni se interrogó a la actora sobre ese extremo ni se ha probado en forma alguna.
En conclusión, el despido debe ser declarado improcedente porque la actuación desarrollada e imputada a la actora fue asumida por los empleadores que fueron quienes mensualmente recibían el listado de pacientes que reflejaba las asistencias que se estaban facturando, la factura con su importe y el ingreso mediante transferencia en su cuenta bancaria derivado de tal facturación. La declaración de improcedencia produce las consecuencias establecidas en el art.56 ET.
Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,
Fallo
Que estimando la demanda de despido deducida por Dª. Blanca contra la empresa DOCTORES A.MUÑOZ HERRERA F. BENITO GONZALEZ Y ASOCIADOS S.L.P debo declarar y declaro la improcedencia del despido de la actora realizado con efectos de 26 de septiembre de 2019 condenando a la empresa demandada a que en el plazo de CINCO días a contar desde la notificación de esta resolución opte entre readmitir a la demandante en su puesto de trabajo en las mismas condiciones y efectos que tenía o indemnizarle por la extinción de la relación laboral con la cantidad de 42.548,02€ y en caso de opción por la readmisión a abonar a la actora los salarios de tramitación dejados de percibir en cuantía de 39,26€/día desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia o hasta que la actora encontrara otro empleo si dicha colocación fuera anterior a esta sentencia y se acreditara por el empleador lo percibido para su descuento de los salarios de tramitación, debiendo poner en conocimiento del Juzgado en el plazo antes dicho si opta o no por la readmisión, entendiéndose que de no hacerlo procede la readmisión.
Notifíquese la presente resolución a las partes con indicación que contra esta Sentencia cabe recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, debiendo ser anunciado tal propósito mediante comparecencia o por escrito ante este Juzgado en el plazo de cinco días a contar desde su notificación.
Si la recurrente fuera la empresa demandada deberá consignar
Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.