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06/05/2021
Sentencia SOCIAL Nº 89/2021, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 663/2020 de 02 de Febrero de 2021
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Orden: Social
Fecha: 02 de Febrero de 2021
Tribunal: TSJ Murcia
Ponente: GASCON VALERO, MARIANO
Nº de sentencia: 89/2021
Núm. Cendoj: 30030340012021100088
Núm. Ecli: ES:TSJMU:2021:206
Núm. Roj: STSJ MU 206:2021
Encabezamiento
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
PASEO DE GARAY, 5 - 2ª PLANTA - 30005 - MURCIA (UPAD)
Equipo/usuario: ACL
Modelo: 402250
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000231 /2019
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
En MURCIA, a dos de febrero de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, compuesta por los Ilmos. Sres. D. MARIANO GASCÓN VALERO, D. JOSÉ LUIS ALONSO SAURA y D. MANUEL RODRÍGUEZ GÓMEZ, de acuerdo con lo prevenido en el art. 117.1 de la Constitución Española, en nombre S.M. el Rey, tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, ha dictado la siguiente
En el presente recurso de suplicación interpuesto por D. Heraclio, contra la sentencia número 97/2020 del Juzgado de lo Social número 4 de Murcia, de fecha 31 de marzo de 2020, dictada en proceso número 231/2019, sobre DESPIDO, y entablado por D. Heraclio frente a 'CONSERVAS Y FURTAS, S.A. EN LIQUIDACIÓN', a FRUTAS Y CONSERVAS 1969 S.L. y al FOGASA.
En la resolución del presente recurso de suplicación, actúa como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MARIANO GASCÓN VALERO, quien expresa el criterio de la Sala.
Antecedentes
En la sentencia recurrida, se consignaron los siguientes hechos probados:
PRIMERO: El demandante D. Heraclio, con DNI nº NUM000, ha venido prestando servicios como empleado por cuenta ajena para la empresa demandada 'CONSERVAS Y FRUTAS, S.A. EN LIQUIDACIÓN' con CIF A-30012371, domicilio social en Carril de la Condesa nº 58, Edificio Torre Proconsa, planta 11, 30010 Murcia, dedicada a la actividad principal la fabricación de conservas y su comercialización, con antigüedad de 1 de octubre de 1991, categoría profesional de director y salario bruto con prorrata de pagas extras de 8.156,70 €/mes, a efectos de indemnización y diario de 268,16 €, a efectos de salarios de tramitación, en virtud de un contrato de trabajo de duración indefinida, a jornada completa, y lugar de trabajo en Carril de la Condesa nº 58, Edificio Torre Proconsa, planta 11, (despacho 6.01) Murcia; la fábrica de la empresa está ubicada en carretera de Pliego nº 53 Mula (Murcia).
SEGUNDO: El convenio colectivo de aplicación es de ámbito estatal para la fabricación de conservas vegetales, publicado en el BOE nº 277 de 16 de noviembre de 2018 por Resolución de 31 de octubre de 2018 de la Dirección General de Trabajo.
TERCERO: Desde el mes de enero de 2017, la empresa CONSERVAS Y FRUTAS, S.A ha abonado los salarios devengados por el demandante en las fechas que se indican a continuación, y no le ha abonado las mensualidades que se detallan seguidamente:
CUARTO: Hasta el año 2006, la empresa CONSERVAS Y FRUTAS, S.A. ha venido pagando los salarios devengados por sus trabajadores dentro de los primeros diez días del mes siguiente al de su devengo, produciéndose desde entonces variaciones en las fecha de pago que finalmente, determinaron la presentación el 18-03-2013 por parte del Secretario General de la Federación Agroalimentaria de CC.OO de Murcia de un escrito de comunicación de acuerdo de declaración de huelga adoptado por el Comité de Empresa de Conservas y Frutas SA ante el incumplimiento de los compromisos alcanzados por la dirección de la empresa en cuanto al abono de los salarios atrasados. En fecha 22-03-2013 se alcanzó un acuerdo ante la Oficina de Resolución de Conflictos Laborales entre la representación sindical de los trabajadores y la empresa, que obra en autos y se da aquí por reproducido.
QUINTO: En fecha 17-11-2015, en el procedimiento de mediación iniciado el 4-11-2015 como consecuencia de la huelga convocada por FEAGRA-CCOO en la empresa CONSERVAS Y FRUTAS, S.A, se alcanzó un acuerdo ante la Oficina de Resolución de Conflictos Laborales entre la representación sindical de los trabajadores y la empresa, sobre pago de salarios conforme a la propuesta presentada, y ante los compromisos adquiridos por la empresa, se desconvoca la huelga.
SEXTO: El 4-07-2016, ante la huelga convocada por UGT con motivo del retraso en el pago de los salarios de la nómina del mes de mayo del citado año, desde la Dirección de la empresa, mediante escrito al efecto emitido se llegó al compromiso de 'llevar a cabo los pagos de los salarios de los meses siguientes con la voluntad de acortar el abono de los mismos, sin necesidad de dejar vencer los plazos establecidos en acuerdos alcanzados al efecto, si ello fuera posible'. En respuesta al referido escrito de 04-07-2016, el Secretario General de UGT remitió un escrito en la misma fecha en el que se manifiesta que se procedí a comunicar a los organismos oficiales oportunos, así como a la empresa el aplazamiento de la huelga en función del cumplimiento de lo indicado por la empresa.
SEPTIMO: En fecha 01-08-2017, en el procedimiento de mediación iniciado el 25-07-2017 como consecuencia de la huelga convocada por el Comité de Empresa en la empresa COFRUSA, se alcanzó un acuerdo ante la Oficina de Resolución de Conflictos Laborales entre la representación sindical de los trabajadores y la empresa, del siguiente tenor literal: 'Se inicia el debate sobre las diferentes posiciones en el curso del cual se formulan propuestas que son igualmente debatidas. Finalmente, las partes alcanzan el siguiente acuerdo de modificación y suspensión de la huelga convocada, quedando en los siguientes términos:
La empresa abonará en el día de hoy, a los trabajadores fijos-discontinuos y eventuales, el importe correspondiente del 25% de la nómina de JUNIO DE 2017. Entre hoy y el viernes día 4 de agosto, abonará a la totalidad de los trabajadores el resto de la nómina de junio 2017 pendiente de abono. El comité de huelga, en muestra de su buena voluntad manifiesta que no se llevara a efecto la huelga convocada para los días 2, 3 y 4 de agosto, manteniendo la convocatoria de huelga realizada para los días 16, 17 y 18 de agosto y 4, 5 y 6 de septiembre. No obstante, tal y como se estableció en el acuerdo de17 de noviembre de 2015, si la empresa a fecha 15 de agosto ha abonado a la totalidad de trabajadores al menos el 50% de la nómina de JULIO 2017, no se llevará a efecto la huelga los días 16, 17 y 18 de agosto. Del mismo modo, si a fecha 25 de agosto de2017 se ha abonado a la totalidad de trabajadores el resto de la nómina de JULIO 2017 pendiente de abono, no se llevará a efecto la huelga convocada para los días 4, 5 y 6 de septiembre. La empresa manifiesta que, en todo momento, ha tenido la intención de cumplir el acuerdo alcanzado el 17 de noviembre de 2015 en esta Oficina, y el abono puntual del salario de los trabajadores y realizará los esfuerzos necesarios en ese sentido'. Documentos que obran en autos y se dan aquí por reproducidos.
OCTAVO: Conservas y Frutas, S.A. fue declarada en concurso voluntario de acreedores mediante auto de 4 de marzo de 2011 dictado por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Murcia en autos nº 406/2010. Mediante sentencia nº 2/2014 de 7 de enero de 2014 del referido Juzgado de lo Mercantil se aprobó la propuesta de convenio presentada por la sociedad, aceptada en junta de acreedores celebrada el 14 de noviembre de 2013, cesando los efectos de la declaración del concurso y cesando los administradores concursales en sus funciones de intervención de las facultades de administración y disposición de la entidad concursada.
NOVENO: Mediante Auto de 12 de noviembre de 2018 del referido Juzgado de lo Mercantil en los autos de concurso voluntario nº 406/2010, se acordó la apertura de la fase de liquidación en el procedimiento concursal al haberse solicitado por la deudora alegando la imposibilidad de cumplir los pagos comprometidos en el convenio aprobado, acordándose la disolución de la sociedad y el cese del administrador que será sustituido por el administrador concursal, rehabilitándose en el cargo a D. Remigio como Administrador Concursal y siendo cesado el administrador de la sociedad.
DECIMO: En el marco del concurso de CONSERVAS Y FRUTAS SA, seguido en el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Murcia, autos nº 406/2010, el Administrador Concursal D. Remigio presentó el 10-01-2019 el 'Plan de liquidación para la realización de los bienes y derechos que integran la masa activa de la concursada', que obra en autos y se da aquí por reproducido. Mediante Auto de 14-03-2019, se acordó aprobar el Plan de liquidación presentado por la Administración Concursal, y por Auto de fecha 06-06-2019 se dispuso la ampliación de la fase de venta de la 'unidad productiva' por el plazo de un mes para recibir ofertas para su adquisición. La Administración Concursal presentó escrito de 29-07-2019 comunicando al Juzgado de lo Mercantil que se había recibido una oferta de 22-04-2019 por la FRUTAS Y CONSERVAS 1969 SL, con CIF B8838897, para adquirir la 'unidad productiva' de la concursada por importe de un euro. Por auto firme del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Murcia se acordó 'autorizar la venta de la unidad productiva de la concursada a Frutas y Conservas 1969 SL, según la oferta presentada en las condiciones previstas en el plan de liquidación aprobado y en los arts. 146 bis y 149 de la Ley Concursal, con las siguientes matizaciones: Se acuerda la exoneración del adquirente en la obligación de subrogarse en la parte de la cuantía de los salarios e indemnizaciones pendientes de pago anteriores a la enajenación que sea asumida por el Fogasa, según el art. 33 ET.La transmisión se produce con subsistencia de las garantías hipotecarias existentes a favor de la TGSS que no serán canceladas en el presente procedimiento'.
UNDÉCIMO: La referida transmisión de la unidad productiva autónoma, tras autorización notarial que tuvo lugar el 17-10-2019, se abrió por el Administrador Concursal la segunda fase para la venta directa, acorde con el Plan de liquidación de Conservas y Frutas SA. La empresa FRUTAS Y CONSERVAS 1969 SL, efectuó ofertas por los elementos descritos en el Plan de Liquidación de CONSERVAS Y FRUTAS, S.A, como 'inversiones financieras' en concreto por las acciones de Cofrusa UK por importe de 1.000 € y de Cofrusa Cogeneración SA por importe de 20.000 €. De dichas ofertas se dio la oportuna publicidad a través del Juzgado de lo Mercantil encargado del concurso, adjudicándose FRUTAS Y CONSERVAS 1969 SL, las acciones de Cofrusa UK. Al plantearse otra oferta por las acciones de Cofrusa Generación SA, el día 28-11-2019 se celebró subasta por el Administrador Concursal, en la que participó D. Segundo, en calidad de Administrador Único de FRUTAS Y CONSERVAS 1969 SL,la empresa Merkactivos Levante SL con CIF B 73885501, y, el hoy demandante, D. Heraclio, en calidad de Administrador Único de la mercantil Supercontigo SL, con CIF B 73724304, siendo adjudicadas dichas acciones a FRUTAS Y CONSERVAS 1969 SL, por importe de 66.000,00 €. Cofrusa Generación SA es la propietaria de las instalaciones, equipamiento y obra civil de la planta de cogeneración de energía sita en la fábrica de CONSERVAS Y FRUTAS, S.A, que se encuentra ubicada en un local anexo a la fábrica de Cofrusa, en la que no se realiza actividad alguna, carece de electricidad y agua, ni cuenta con trabajador alguno.
DECIMOSEGUNDO: En fecha 11-07-2018, la empresa CONSERVAS Y FRUTAS, S.A. instó un Expediente de Regulación de Empleo de suspensión de 38 contratos de trabajo y reducción de jornada trabajadores por causas productivas; el personal afectado por el ERE de reducción de jornada fue de 29 trabajadores con efectos del 23 de julio de 2018, periodo de duración de tres meses a contar desde el 23 de julio de 2018, finalizando la reducción el 22 de octubre de 2018. El demandante fue uno de los afectos por el ERE de reducción de jornada al 50%.
DECIMOTERCERO: La empresa CONSERVAS Y FRUTAS, S.A, con anterioridad a que fuese acordada la apertura de la fase de liquidación, instó un Expediente de Regulación de Empleo concursal que no llegó a finalizar, y dada la situación de conflictividad social dado que los seiscientos trabajadores de la empresa fijos y fijos discontinuos no estaban trabajando, ni percibían salarios ni prestación por desempleo se llegó al acuerdo Administración Concursal, Comité de Empresa y Fogasa de abonar a los trabajadores una indemnización de 28 días con el tope de 12 meses, que fue aceptada por la práctica totalidad de la plantilla, excepto por el demandante que no aceptó dicho ofrecimiento. Prácticamente por el 100% de la plantilla se presentaron demandas en reclamación de extinción de la relación laboral, origen de los numerosos procesos tramitados por todos los Juzgados de lo Social de Murcia y que finalizaron por conciliación, con ofrecimiento de la indemnización de 28 días de salario por año de servicio con el tope de 12 meses.
DECIMOCUARTO: La empresa 'CONSERVAS Y FRUTAS, S.A. EN LIQUIDACIÓN', mediante carta de fecha 31-01-2019, remitida por BUROFAX el mismo día, y escaneado remitido por correo electrónico notificó al demandante el despido disciplinario con efectos del día 04-02-2019, del siguiente tenor literal: 'Muy Sr. Nuestro: Por medio de la presente le comunicamos que la empresa ha tenido conocimiento de los siguientes hechos: Desde el pasado 22 de noviembre de 2018, la mercantil Conservas y Frutas SA, en la que Vd. Viene prestando sus servicios en calidad de Director, se encuentra en situación de liquidación mediante Auto dictado por el Juzgado de lo Mercantil número Dos de Murcia, en el convenio 406/2010, siendo designado como liquidador de la sociedad, D. Remigio, cuyo cargo fue aceptado el día 14/11/2018. Además, en el citado Auto de fecha 12/11/2018, se acordaba la suspensión de las facultades de administración y disposición del concursado sobre su patrimonio con todos los efectos establecidos en el Título III de la LC.Pues bien, los días 15, 16, 19, 20, 21, 22, 23, 26, 27 y 28 de noviembre de 2018, los días 10, 11, 12, 13,14, 17, 18, 19, 20, 21, 26, 27 y 28 de diciembre de 2018, y los días, 2, 3, 4, 8, 9, 10, 11, 14, 15, 16, 17, 18, 21, 22, 23, 24, 25, 28 y 29 de enero de 2019, Vd. no asistió a su puesto de trabajo, ni comunico que no iba a hacerlo, sin motivo legal alguno, excepto en tres ocasiones que ha asistido a reuniones con Remigio, resultando un total de 42 inasistencias a su puesto de trabajo. Es más, durante el período del 29/11/2018 al 09/12/2018, Vd. tampoco ha asistido a su puesto de trabajo, lo cual ha sido puesto en conocimiento del liquidador D. Remigio, por parte de sus compañeros de trabajo, así como por personal competente del despacho profesional del liquidador, BNFIX AUDITES AUDITORES S.A.P.Los hechos descritos en la presente, consistentes en faltar al trabajo tres días, sin causa justificada, durante un periodo de treinta días, son constitutivos de una falta muy grave, según el punto b) del artículo 52.1 del Convenio Colectivo para la fabricación de conservas vegetales, en relación con el apartado a) del artículo 54.2 del Estatuto de los Trabajadores. Por lo que en base a lo dispuesto en el punto d) del artículo 53.3 del mencionado Convenio y artículo 55 y siguientes del Estatuto de los Trabajadores, la Dirección de esta empresa ha decidido sancionarle con el despido, y ello con efectos del día 4 de febrero de 2019.
DECIMOQUINTO: El demandante los días 15, 16, 19, 20, 21, 22, 23, 26, 27 y 28 de noviembre de 2018, los días 10, 11, 12, 13,14, 17, 18, 19, 20, 21, 26, 27 y 28 de diciembre de 2018, y los días, 2, 3, 4, 8, 9, 10, 11, 14, 15, 16, 17, 18, 21, 22, 23, 24, 25, 28 y 29 de enero de 2019, no asistió a su puesto de trabajo, ni comunicó que no iba a hacerlo, sin motivo alguno, excepto en tres ocasiones que se reunió con el liquidador de la CONSERVAS Y FRUTAS, S.A, D. Remigio para tratar temas relacionados con información del procedimiento de liquidación, sobre el perímetro de la maquinaria y otra tratar sobre el acuerdo de indemnización referido en el ordinal duodécimo.
DECIMOSEXTO: La empresa CONSERVAS Y FRUTAS, S.A, a partir del mes de abril de 2018 cesó en su actividad productiva, y únicamente continuaba una pequeña actividad comercial consistente en la venta de mercaderías, así como en administración, mantenimiento de maquinaria; en la fecha en que el actor fue despedido con efectos del día 04-02-2019, permanecieron en la empresa trabajadores en activo, en concreto los responsables de los departamentos de administración y laboral y de mantenimiento de maquinaria; el actor hasta la fecha del despido permaneció dado de alta en el Régimen General de la Seguridad Social y se le extendían las correspondientes nóminas; desde noviembre de 2018 la empleada de D. Remigio acudía todos los días a la fábrica de COFRUSA en Mula y a las oficinas que se encuentran ubicadas en Ronda Sur.
DECIMOSEPTIMO: El demandante tenía otorgado a su favor poder mercantil de carácter mancomunado y solidario en virtud de escritura otorgada por Conservas y Frutas SL en fecha 10-05-2007, que fueron revocados el día 09-05-2012, y de nuevo se le otorgaron por la mercantil el 10-05-2012 en virtud de escritura pública; documentos que obran en autos y que se das aquí por reproducidos.
DECIMOCTAVO: El actor no ostenta ni ha ostentado en el último año cargo alguno sindical o de representación legal de los trabajadores.
DECIMONOVENO: El demandante, en fecha 22-01-2019, presentó papeleta de conciliación ante la Sección de Conciliación de la Dirección General de Trabajo en reclamación de extinción de la relación laboral celebrándose el preceptivo acto de conciliación, en fecha 13 de marzo de 2019, que terminó sin avenencia. La papeleta fue entregada a la empresa CONSERVAS Y FRUTAS, S.A. EN LIQUIDACIÓN', el 04-02-2019 a las 09.40 h, según consta en la notificación del Servicio de Correos que
obra en autos. Y en fecha 21-02-2019, el actor presentó papeleta de conciliación ante la Sección de Conciliación de la Dirección General de Trabajo en reclamación de despido, celebrándose el preceptivo acto de conciliación, en fecha 24-04-2019, que terminó sin avenencia.
En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo: '
Que previa desestimación de la excepción de incompetencia de la jurisdicción del orden social alegadas por las partes demandadas, y de caducidad de la acción de despido alegada por FRUTAS Y CONSERVAS 1969 SL, estimo en parte la demanda acumuladas de extinción de la relación laboral y despido, interpuestas por D. Heraclio frente a 'CONSERVAS Y FRUTAS, S.A. EN LIQUIDACIÓN',FRUTAS Y CONSERVAS 1969 SL, y el FOGASA, declaro la extinción de la relación laboral con efectos de la presente sentencia, y condeno a la empresa 'CONSERVAS Y FRUTAS, S.A. EN LIQUIDACIÓN', a que abone al demandante la indemnización de 97.880 €, y desestimo la demanda de despido, declaro procedente el despido de que ha sido objeto el demandante, convalidando así la extinción del contrato de trabajo que el despido produjo, sin derecho a indemnización ni salarios de tramitación, y absuelvo a los demandados de la pretensión en su contra deducida.
Y absuelvo a FRUTAS Y CONSERVAS 1969 S.L., de la pretensión en su contra deducida.
El FOGASA responderá en los supuestos y límites legalmente establecidos'.
Contra la citada Sentencia se interpuso Recurso de Suplicación por el Letrado Don José Celestino Maneiro Amigo, en nombre y representación de Don Heraclio.
El Recurso interpuesto ha sido objeto de impugnación por Frutas y Conservas 1969 S.L.
Admitido a trámite el recurso se señaló el día 25 de enero de 2021 para los actos de votación y fallo.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes
Fundamentos
Por el Juzgado de lo Social nº 4 de Murcia, se dictó Sentencia el día 31/03/2020, en el Proceso nº 231/2019 y acumulado 231/2019 del Juzgado de lo Social nº 9 de Murcia, sobre Extinción de la Relación Laboral y Despido, acordando la estimación de la demanda de extinción de la relación laboral y la desestimación de la demanda de despido.
Frente a dicho pronunciamiento, se interpone Recurso de Suplicación por el por el Letrado Don José Celestino Maneiro Amigo, en nombre y representación de Don Heraclio, basándolo en los siguientes motivos:
A) Al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la revisión de los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales practicadas. Ello comprende los motivos primero a tercero del recurso.
B) Al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, el examen de las infracciones de normas sustantivas. Ello comprende los motivos cuartos y siguientes del recurso.
En Sentencia de 16/10/2018, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo tiene establecido que
Al amparo de este motivo, no es posible una nueva valoración de toda la prueba practicada, según ha establecido el Tribunal Supremo, Sala de lo Social, en Sentencias de 18/11/2015 y 21/03/2017 y tampoco es posible introducir por los litigantes hechos nuevos que no se debatieron en la instancia, según estableció esta Sala en su Sentencia de 23/04/2007.
En este caso el error que se atribuye a la Sentencia de Instancia ha de reunir las siguientes características:
A) Ha de ser evidente y resultar del análisis de los medios considerados hábiles a tal fin, como son la prueba documental, la prueba pericial, la revisión expresamente admitida por el impugnante del recurso y, así mismo, la revisión por infracción de normas sobre valoración de la prueba).
B) Debe ser trascendente para el Fallo.
C) El recurrente debe ofrecer una redacción alternativa al hecho probado que pretende modificar, adicionando o suprimiendo su tenor literal, debiendo ser la redacción propuesta clara, precisa y congruente.
Lo primero que tiene que advertirse es la incorrecta técnica procesal utilizada por el recurrente para la formulación del primer motivo del recurso para la revisión de los hechos probados.
Comienza el recurrente solicitando la revisión del hecho probado decimoséptimo para luego, sin seguir un orden lógico, solicitar la revisión del hecho probado décimo, para posteriormente, volver a solicitar la revisión del hecho decimoséptimo diciendo a continuación y dentro del mismo que se solicita la adición de un párrafo al hecho probado decimoquinto.
Es pues una construcción criticable pues lo lógico y lo procesalmente correcto hubiera sido seguir el mismo orden que se establece en la sentencia recurrida, de manera que primero se pida la revisión del hecho décimo y luego la que corresponda del hecho decimoséptimo, que en realidad parece la del hecho decimoquinto.
Se analiza pues en primer lugar si procede la revisión del hecho probado decimo dentro de lo que el recurrente llama motivo segundo.
Se solicita que, como quiera que se discutió la sucesión empresarial en favor de Frutas y Conservas 1969 S.L. por vía del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, es relevante que conste que la venta de lo que el Administrador Concursal denominó Unidad Productiva Autónoma, era la mejor opción para la posible continuidad de la actividad , así como que en el momento de la transmisión de la UPA, se podía llevar a cabo una actividad económica, pudiéndose reanudar de modo inmediato la actividad, aunque transitoriamente no la haya habido.
La adición que se pretende debe ser rechazada. Este debate ya fue resuelto con profusión de argumentos por la Magistrada de Instancia en el ordinal décimo de la fundamentación jurídica, llegándose a la conclusión de que en el presente caso no se había producido la transmisión de una unidad productiva autónoma tal como lo exige la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. No se ve pues que añade la adición que se pretende para la alteración del sentido del fallo de la sentencia recurrida, de hecho, aunque dice que tal adición es trascendente para la fundamentación del fallo luego no explica en qué sentido se alteraría la decisión que se alcanza en la sentencia recurrida.
En lo que el recurso llama primer motivo del mismo, se solicita una adición al hecho probado decimoséptimo. La adición se refiere a un poder notarial otorgado en favor del actor el 10/05/2012 con vigencia hasta el 10/05/2017, quedando anulado y sin efecto, según dice el recurrente, a partir de la indicada fecha. Se basa esta petición de adición en el documento nº 3 de Cofrusa.
Esta adición también se rechaza. No hay más que dar lectura a la impugnación del recurso para comprender que lo que pretende el recurrente es intrascendente para el fallo. La empresa impugnante del recurso hace ver que del escrito de aclaración de la demanda que el recurrente presentó el 18/02/2020, se desprendía que era el director de la empresa desarrollando su trabajo no solo en su despacho, sino con plena disponibilidad para su desplazamiento por España y el extranjero por lo que existieran o no poderes en vigor mediante escritura notarial, el recurrente era quien dirigía la empresa y que no hubiera nadie por encima del recurrente ,con la excepción del Administrador único, tal como con evidente valor de hecho probado consta en el fundamento jurídico tercero, párrafo cuarto. Además de ello, tal como sostiene la empresa impugnante del recurso, los documentos nº 1 a 30 del ramo de prueba del recurrente, acreditan que más allá del 10/05/2017 y de la caducidad prevista en la escritura pública en la que se otorgaron, tal expiración formal no supuso ningún cambio en la categoría de director, ni en la retribución, ni en la inclusión en el grupo 1 de cotización al que estaba adscrito. Ello hace ver que el recurrente desempeñó siempre las mismas tareas, por lo menos en el periodo que media entre el 10/05/2012 y el momento del despido.
En el tercer motivo del recurso se dice que se solicita una adición al hecho probado decimoséptimo para inmediatamente pedir lo siguiente:
La solicitud de adición carece, en primer lugar, de toda lógica estructural para su incardinación en el relato fáctico de la sentencia recurrida. Desde luego que carece de todo sentido la adición al hecho probado decimoquinto pues el mismo se refiere a los días de inasistencia al trabajo, sin referencia alguna al salario. Lo mismo hay que decir si lo que se pretendía es la revisión del ordinal decimoséptimo del relato fáctico de la sentencia recurrida pues se refiere el mismo a los poderes que se otorgaron en favor del recurrente, sin ninguna relación con el salario percibido.
En consecuencia con todo ello, la Sala entiende que la ubicación correcta de la adición que se pretende hubiera sido el hecho probado primero donde si se da cuenta del salario que percibía el actor.
No obstante, y a pesar de la confusión que genera el recurrente, en aras de tutelar en debida forma el derecho al recurso sin formalismos exacerbados, se resuelve lo solicitado por el recurrente en el sentido de desestimar la solicitud de adición de lo que se denomina en el recurso motivo tercero al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, mismo albergue que tienen los dos motivos resueltos líneas arriba.
La solución desestimatoria de la petición del recurrente obedece a que no se considera de trascendencia para el fallo pues la inserción en las hojas de salarios del plus de puntualidad no acredita ni que el trabajador asistiera al trabajo todos los días ni que dejara de hacerlo. Desde luego, parece razonable lo que dice la parte impugnante del recurso al afirmar que las nóminas seguían emitiéndose por la asesoría laboral con normalidad, algo lógico si nadie la había dado la orden de dejar de aplicar ese plus, sobre todo teniendo en cuenta que el actor era el máximo responsable de la empresa en su vida mercantil ordinaria, sin perjuicio de las facultades propias del administrador concursal, aunque este no dirigía la empresa.
Se desestima pues toda la revisión de los hechos probados solicitada por el recurrente.
Las infracciones en las que debe apoyarse un reproche jurídico deben cumplir cuatro requisitos:
A) Se deben referir al Derecho, bien se trate de una norma sustantiva, que no procesal, o bien se trate de la jurisprudencia, entendiendo por esta la que emana de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al resolver el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, así como también la doctrina procedente del Tribunal Constitucional y las Sentencias dictadas por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
B) Deben referirse a los hechos declarados probados. Por ello, no son admisibles argumentaciones que son meras especulaciones apoyadas en hechos alegados en la instancia pero que no han pasado al relato de Hechos Probados de la Sentencia recurrida, ni se ha pretendido con éxito la revisión de esta crónica judicial.
C) Deben concretar la norma o jurisprudencia infringida.
D) Se debe razonar la pertinencia y fundamentación de la infracción jurídica.
La Sala entiende que estos motivos del recurso cumplen con las exigencias formales por lo que se procede a su examen.
Se analiza en primer lugar el motivo cuarto.
Se denuncia la infracción del artículo 1.2 del Real Decreto 1382/1985, en relación con los artículos 1.1 y 2.1 a) del Estatuto de los Trabajadores.
Este primer motivo de denuncia jurídica se rechaza. En el párrafo cuarto del Fundamento Jurídico Tercero de la sentencia recurrida se explican por la Magistrada de Instancia las razones que le asisten para afirmar que el recurrente tenía la consideración de alto cargo, desempeñando por lo tanto un puesto de alta dirección descrito por el artículo 1.2 del Real Decreto 1382/1985.
Efectivamente , los datos que se dan en la sentencia y que no han sido objeto de ninguna modificación ni se discuten por el recurrente, son que era el director de la empresa, cotizaba por el grupo 1 , su retribución mensual superaba los 8.000 euros y en el organigrama de la empresa figuraba en segundo lugar tras el Administrador único, a la sazón su padre , teniendo además otorgado a su favor un poder del que se da cuenta en el hecho probado decimoséptimo y que se explicita en el párrafo cuarto del Fundamento Jurídico Tercero, siendo por lo tanto unos poderes amplísimos que comprenden todo el tráfico o giro mercantil de la empresa como lo demuestra el hecho de que el recurrente reconociera en la aclaración de su demanda que su trabajo no solo consistía en las tareas de despacho en la propia empresa sino en la representación de la misma tanto en España como en el extranjero.
Ha de recordarse que cuando se examinaba la revisión de los hechos probados, se dejó dicho lo siguiente:
En consecuencia, el hecho de que una manera meramente formal los poderes que recibió de la empresa se extinguían el 10/05/2017, ello no puede impedir considerar al recurrente un alto cargo pues lo importante no es que los poderes estén o no en vigor, sino que de facto se siga haciendo lo mismo que antes de la citada fecha, algo que no extraña cuando como se ha dicho que el recurrente era el máximo ejecutivo de la mercantil, sin perjuicio de la existencia de un Administrador Único que no consta que interviniera en la vida diaria de la empresa tal como lo hacía el recurrente.
En sentencia de 16/03/2015 dictada en Unificación de Doctrina por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo se dice en su Fundamento jurídico Tercero lo siguiente:
En el mismo sentido la sentencia de la misma Sala de 19/12/2017 y de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de 03/03/2016.
Estos criterios judiciales son enteramente aplicables al caso que nos ocupa pues como se relata en la sentencia con valor de hecho probado, el recurrente, además de representar a la sociedad frente a terceros y frente a la Administración Pública, podía sin límite alguno, vender, comprar, permutar, arrendar y subarrendar, constituir hipotecas, prenda con o sin desplazamiento, servidumbres y gravar a la empresa de cualquier forma admitida en derecho, tomar dinero a préstamo, realizar todo tipo de operaciones bancarias y adquirir todo cuento fuera necesario para el funcionamiento de la empresa.
En definitiva, un alto directivo de la empresa sujeto sin duda alguna al Real Decreto 1382/1985 por lo que este motivo de recurso se desestima, al igual que se desestima sin mayores consideraciones el motivo quinto del recurso pues al alto directivo le corresponde la indemnización que se fijó en la sentencia recurrida y no la que se pretende al amparo del artículo 50.2 del Estatuto de los Trabajadores, precepto que no vulnera la sentencia recurrida.
Procede ahora el examen del motivo sexto del recurso en torno a la posible vulneración del artículo 44.1 del Estatuto de los Trabajadores.
La discusión gira en torno a si la unidad productiva a la que se refiere el hecho probado décimo y el mismo ordinal de los Fundamentos Jurídicos, permite hablar de sucesión de empresa.
En Sentencia de 24/10/2018 dictada en Unificación de Doctrina por la Sala de lo Social del Tribunal supremo se dice que
En el hecho probado décimo de la sentencia recurrida, se habla del plan de liquidación para la realización de los bienes y derechos que integran la masa activa de la concursada ( Conservas y Frutas S.A.), dándose lugar a que por Auto del Juzgado de lo Mercantil se autorizara la venta de la unidad productiva de la concursada.
El hecho de que el Juzgado de lo Mercantil hable de unidad productiva parece inclinar el debate en favor del recurrente pero en realidad ello no es posible.
La sucesión de empresa del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores tiene como finalidad viabilizar el mantenimiento del empleo y de la actividad industrial que exista en el momento de la transmisión. El ordinal decimotercero del relato histórico de la sentencia de Instancia da cuenta de la extinción de los contratos de trabajo de toda la plantilla de la empresa, extinción que se aceptó por la práctica totalidad de los trabajadores, excepto por el actor. De esta manera, tal como se dice en la impugnación del recurso, la inexistencia de una plantilla de 600 trabajadores hacía de todo punto inviable la continuidad de la actividad productiva pues no había trabajadores fijos ni fijos discontinuos que pudieran sostener la actividad industrial. De esta manera, la Sala entiende que si ni siquiera en el momento de dictarse Sentencia por el Juzgado de lo Social nº 4 de Murcia se había podido reanudar la actividad empresarial cuando desde, aproximadamente, el mes de julio de 2019, se había dispuesto la venta de la llamada unidad productiva, es claro que no había un conjunto de medios organizados, personales y materiales, para la continuación de la actividad empresarial.
No obstante, la Sala no comparte lo que se dice en la impugnación del recurso en cuanto se refiere a la imposibilidad de que se produzca una sucesión de empresa cuando se trata de contratos de trabajo de alta dirección. En este sentido, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en Sentencia de 27/09/2011 dictada en Unificación de Doctrina, ya dijo lo siguiente:
En cualquier caso, esto en nada afecta al problema nuclear debatido en este motivo del recurso el cual se desestima.
Por último, en el séptimo motivo del recurso se alega la infracción del artículo 54.2 a) del Estatuto de los Trabajadores.
También este motivo del recurso debe ser desestimado. El recurrente manifiesta que, tal como se dice en el hecho probado decimosexto, la empresa había cesado desde abril de 2018 en su actividad productiva por lo que había falta de ocupación efectiva, no causándose daño a la empresa y existiendo una situación confusa no imputable al trabajador.
Ninguno de estos argumentos es atendible. Por un lado, aunque solo se mantuviera una pequeña actividad comercial para la venta de mercaderías, era obligación profesional del recurrente como director de la empresa asistir a la misma de forma diaria para evitar mayor deterioro de la mercantil y para controlar lo que hacían los responsables de los departamentos de administración, laboral y de mantenimiento de maquinaria. No debe olvidarse que, excepto la figura del padre del recurrente, que tenía la condición de Administrador Único y que no consta que interviniera en la actividad diaria de la empresa, por encima del recurrente no había nadie, de manera que le era exigible la máxima dedicación que, desde luego, no tuvo. Para ello no hay más que ver el hecho probado decimoquinto donde se da cuenta que desde el 15/11/2018 al 29/01/2019 el actor no acudió a su puesto de trabajo durante más de 40 días conducta que, desde luego, supone un incumplimiento contractual grave y culpable del artículo 54.2 a) del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 11.2 del Real Decreto 1382/1985, decisión que, desde luego, no se altera por el hecho de que en tres ocasiones se reuniera con el liquidador de Conservas y Frutas S.A. Tampoco se acredita que hubiera consentimiento empresarial a la falta de asistencia pues en cuanto el Administrador Concursal tuvo conocimiento de ello procedió al despido del recurrente.
Se desestima pues la existencia de las normas sustantivas aplicadas por la Sentencia de Instancia y con ello la totalidad del recurso.
No obstante, la Sala entiende que debe precisarse que en el caso de que hubiéramos estado en presencia de una relación laboral común, los efectos de la extinción del contrato al amparo de artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores se tendrían que haber limitado hasta la fecha del despido que se ha declarado procedente pues, en caso de no hacerlo así, se hubiera solapado la fecha de extinción del contrato por la vía del precepto citado, con la fecha de efectos del despido.
No obstante, como quiera que estamos en presencia de una relación laboral especial de alta dirección y el artículo 11.2, en relación con el artículo 12 del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, topa la indemnización en un máximo de 12 mensualidades, la indemnización que se fijó en la Sentencia recurrida de 97.800,00 euros es correcta, por lo que se reitera la desestimación del Recurso y la confirmación de la Sentencia recurrida.
Fallo
En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Social de este Tribunal, por la autoridad que le confiere la Constitución, ha decidido:
Desestimar el presente recurso de suplicación interpuesto por D. Heraclio, contra la sentencia número 97/2020 del Juzgado de lo Social número 4 de Murcia, de fecha 31 de marzo de 2020, dictada en proceso número 231/2019, sobre DESPIDO, y entablado por D. Heraclio frente a 'CONSERVAS Y FURTAS, S.A. EN LIQUIDACIÓN', a FRUTAS Y CONSERVAS 1969 S.L. y al FOGASA; y confirmar como confirmamos el pronunciamiento de instancia.
Dese a los depósitos, si los hubiera, el destino legal.
Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.
Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento (SCOP) y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.
Además, si el recurrente hubiera sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingreso en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el Banco de Santander, S.A.
Dicho ingreso se podrá efectuar de dos formas:
1.- Presencialmente en cualquier oficina de Banco de Santander, S.A. ingresando el importe en la cuenta número: 3104-0000-66-0663-20.
2.- Mediante transferencia bancaria al siguiente número de cuenta de Banco de Santander, S.A.: ES55-0049-3569-9200-0500-1274, indicando la persona que hace el ingreso, beneficiario (Sala Social TSJ Murcia) y en el concepto de la transferencia se deberán consignar los siguientes dígitos: 3104-0000-66-0663-20.
En ambos casos, los ingresos se efectuarán a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiese en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.
El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría del SCOP, al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de seiscientos euros (600 euros), en la entidad de crédito Banco de Santander, S.A., cuenta corriente indicada anteriormente.
Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigase en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.
Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.
Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.