Sentencia Social Nº 890/2009, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1875/2008 de 13 de Marzo de 2009

Encabezamiento

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Rec. C/ Sent. Núm. 1875/2008

Recurso contra Sentencia núm. 1875/2008

Ilmo. Sr. D. Manuel José Pons Gil

Presidente

Ilmo. Sr. D. Antonio Martínez Zamora

Ilma. Sra. Dª Mª Luisa Mediavilla Cruz

En Valencia, a trece de marzo de dos mil nueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 890/2009

En el Recurso de Suplicación núm. 1875/2008, interpuesto contra la sentencia de fecha 8-01-08, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 7 de Valencia, en los autos núm. 209/07, seguidos sobre derecho y cantidad, a instancia de D. Oscar , asistido por la Letrada Dª María José Veiga Conde, contra FORMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, SA, asistida por el Letrado D. Carlos Sánchez-Tarazaga Marcelino, y en los que es recurrente la parte actora, habiendo actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª Mª Luisa Mediavilla Cruz.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 8-01-08, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que, rechazando la excepción de falta de trámite ante la Comisión Paritaria del Convenio Colectivo y estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Oscar contra Fomento de Construcciones y Contratas S.A. , debo condenar y condeno a la parte demandada a que abone al actor la cantidad de 414,73 ?".

SEGUNDO.- Que en la citada Sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO. El demandante D. Oscar viene prestando servicios para la empresa demandada Fomento de Construcciones y Contratas S.A., dedicada a la actividad de limpieza pública viaria, y que se subrogó en la condición de empleadora como consecuencia de la asunción de la contrata de limpieza viaria y recogida de residuos sólidos con el Ayuntamiento de Paiporta en el año 1993, con antigüedad (reconocida) de 1.3.82 y categoría profesional de conductor recogida noche. SEGUNDO. El demandante realiza funciones de conductor de camión de recogida de residuos sólidos urbanos y transporte hasta el vertedero. Los residuos se encuentran en contenedores situados en la vía pública. El camión es de carga trasera , cuyo mecanismo se acciona mediante palanca situada en el interior de la cabina, levantándose la caja trasera para vaciar el contenido. El demandante no ha de manipular los contenedores ni tocar la basura. TERCERO. El actor ha venido percibiendo mensualmente un plus de penosidad en porcentaje del 10% sobre el salario base desde, al menos, el 1.1.04. CUARTO. Al demandante, por ser personal procedente del Ayuntamiento dePaiporta que fue subrogado por la empresa que se adjudicó el servicio de recogida de residuos al externalizarse esta actividad, se le aplica una estructura salarial propia. QUINTO. En fecha 29.6.06 se publicó en el BOP de Valencia el convenio colectivo de trabajo de la empresa Fomento de Construcciones y Contratas S.A. para su centro de trabajo y contrata de Paiporta , con efectos económicos de 1.1.04 y vigencia prevista hasta el 31.12.06. En el se recogen retribuciones específicas para la categoría de conductor recogida Ayuntamiento, siendo el demandante el único que tiene reconocida esta categoría profesional. La disposición adicional quinta del citado convenio tiene el siguiente contenido "Condiciones personales: El trabajador Oscar, con categoría de conductor recogida noche, en función del acuerdo de fecha 30.9.93 , entre el Ayuntamiento, empresa y representantes trabajadores, fue en su día trabajador subrogado del ayuntamiento de Paiporta, con unas particulares condiciones económicas en cuanto a estructura de conceptos salariales y cuantía , que son distintos y Superiores en cómputo anual, del resto del personal posteriormente contratado en estos servicios no procedente del Ayuntamiento. Para el Sr. Oscar, su estructura salarial y cuantía es la que figura en la tabla salarial bajo la categoría de "Conductor Recogida Noche Ayuntamiento", y entre sus condiciones personales no percibe los conceptos de plus nocturno, plus transporte ni paga de beneficios". SEXTO. El demandante presentó demanda contra Fomento de Construcciones y Contratas S.A. en fecha 15.6.05 en reclamación que diferencias económicas , que correspondió al juzgado de lo Social Nº Seis de Valencia (autos 556/05), habiendo presentado en fecha 28.9.06 escrito desistiendo expresamente de la demanda origen de las actuaciones con reserva de las acciones que le pudieran corresponder, viéndose dictado auto en fecha 29.9.06 teniéndole por desistido. Dicha demanda obra en autos y se da por reproducida. SÉPTIMO. La empresa abonó al actor en la nómina del mes de junio de 2006 la cantidad de 2.808,14 ? en total por los siguientes conceptos "diferencias convenio cot 2.255,78 ?, diferencias Convenio h. Extras 316,34, dif. Pagas prorrateables 236 ,02 ?". OCTAVO. El demandante permaneció en situación de incapacidad temporal durante 44 días en el año 2004, 25 días en el año 2005 y 6 días en el año 2006 y disfrutó de vacaciones en los años 2004 y 2005 en los respectivos meses de agosto. NOVENO. En conciliación celebrada con avenencia entre las partes el 15.1.99 ante el Juzgado de lo Social Nº Nueve de Valencia la demandada reconoció el derecho del actor a percibir por el concepto de gastos de locomoción en el año 1998 el importe mensual de 11.000 pts,, cantidad que sería revisada todos los años de acuerdo con el IPC. A su vez en dicha conciliación se estableció que las 11.000 pts se abonarían siempre que el actor trabajase el mes completo o, en su caso, se abonarían en la proporción correspondiente. De acuerdo con dicho pacto, el complemento por gastos de locomoción con sus actualizaciones, ascendió en el año 2003 al importe mensual de 75,57 ? , siendo e IPC correspondiente al año 2004 de 3,2%, resultando una diferencia mensual de 2,42 para este año. DECIMO. El actor planteó demanda sobre el complemento por gastos de locomoción (importe de la actualización del complemento) correspondiente a las mensualidades de enero de 2004 a julio de 2005, reclamándose 2,42 ? por cada uno de los meses, habiéndose estimado la pretensión y condenado a la empresa a abonar al actor la cantidad de 45 ,98 ? en tal concepto y periodo, considerando que existía una condición mas beneficiosa a percibir el complemento indicado en los periodos de vacaciones e incapacidad temporal. UNDECIMO. Desde el 15.1.99 la empresa ha venido abonando al actor el complemento de gastos de locomoción tanto en las mensualidades en que ha disfrutado de vacaciones como en aquellas en las que ha permanecido en situación de incapacidad temporal. DUODÉCIMO. El demandante ha devengado las cantidades que se indican por los conceptos que se señalan:-diferencias por aplicación del IPC en el complemento de gastos de locomoción....................................136,66 ? año 2005 . debido percibir 80,48 ?. enero a julio reconocido en sentencia 77,99, diferencia 2 ,49 x 7= 17,43 (meses de agosto a diciembre) debido percibir 80 ,48, percibido 75,57 diferencia 4,91 x 5 =24,55 año 2006 percibido 75,57, debido percibir 83,46 diferencia 7 ,89 x 12 = 94 ,68 -diferencias plus antigüedad junio a diciembre 2006..........................198,17 ? percibido 236,01 mes, debido percibir 264,32. (32% s/826,01) diferencia 28 ,31 x 7. -diferencia en pagas extras verano y navidad 2006..........................79 ,90 ?. debido percibir 1.090,33 (S Base 826,01 + ant. 264,32). percibido 1.050,38 , diferencia 39,95 x 2. DECIMOTERCERO. El día 13.3.07 tuvo lugar acto de conciliación ante el SMAC con resultado de intentado sin efecto".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora, habiéndose impugnado por la demandada. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación la parte actora la sentencia de instancia, que estima parcialmente la demanda en reclamación de cantidad por los conceptos de plus de penosidad, gastos de locomoción y diferencias de convenio; siendo impugnado de contrario.

En el primer motivo del recurso, formulado al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL ) se solicita la revisión del hecho probado duodécimo, a fin de que se añada un nuevo párrafo cuyo tenor literal propuesto, obra en el recurso. Pretende, en definitiva que se haga constar el devengo de una serie de cantidades, que refiere en desglose. Indica como documentos revisores los obrantes en autos a los folios 1 a 61 (hojas salariales). La petición se rechaza. Debe recordarse , que el recurso de suplicación no es, por su naturaleza, un recurso de apelación o una segunda instancia, sino un recurso de carácter extraordinario (S. T. Constitucional 18-10-93 ) y el Tribunal "ad quem" no puede valorar ex novo la prueba practicada. La documental o pericial en que se base el recurso ha de evidenciar por si misma de manera irrefutable e indiscutible el error del Juez " a quo" (SS.T.S. 24-11-86, 18-7-89 , entre otras), lo que no ocurre cuando, como en el presente caso, las cantidades que pretende introducir el recurrente o bien, ya han sido abonadas al actor, o bien se las ha reconocido el Juzgador de instancia parcialmente -ex. Fundamento de Derecho tercero-, por lo que no concurre error directo e irrefutable del magistrado a quo en la valoración de la documental invocada, debiendo nuevamente recordarse que esel Juez "a quo", al que corresponde la misión de fijar los hechos probados con libertad de convicción , según lo actuado y el conjunto de la prueba practicada , conforme al artículo 97 ,2 de la ley Procesal Laboral (St. 24-2-92 ), sin que quepa el intento de sustituir por el del propio recurrente el criterio fáctico del Juez.

SEGUNDO.- En el segundo y último motivo del recurso, dedicado al Derecho sustantivo y la Jurisprudencia- ex. Art. 191 c) LPL, se denuncia, por un lado, infracción por interpretación errónea del artículo 5 a) del Convenio General del Sector y art. 34 del mismo texto convencional; así como infracción por no aplicación del Convenio Colectivo de la empresa FFCC S.A., para su centro de trabajo y contrata de Paiporta (BOP nº 153 de 29.06.06.

Sostiene, en resumen la parte recurrente que , por un lado, debe ser condenada la mercantil recurrida al abono de las diferencias por el plus penoso tóxico o peligroso en amparo de lo dispuesto en el Convenio General del Sector; y de otro lado, también debe ser abonado por la demandada las cantidades que se han introducido por la vía de la revisión fáctica solicitada en el motivo anterior.

Respecto al denominado plus de penosidad, cuya reclamación la basa el recurrente en la aplicación de lo dispuesto en el art. 34 del Convenio General del Sector de Limpieza Pública Viaria y Recogida de Residuos, a cuyo tenor: " A los trabajadores que tengan que realizar labores que resulten excepcionalmente penosas, tóxicas o peligrosas , se les abonará una bonificación del 20 por 100 sobre el salario base. Si esas labores se efectúan únicamente durante un período Superior a sesenta minutos por jornada, sin exceder de media jornada, la bonificación se reducirá el 10 por 100... La falta de acuerdo entre empresa y trabajador respecto a la calificación del trabajo como penoso, tóxico o peligroso se resolverá por el organismo competente. En general, las actividades en las que puedan existir labores que den origen a la percepción del mencionado plus serán , en toxicidad , las de alcantarillado, que también pueden resultar excesivamente penosas cuando se realicen sobre fango y agua, aun cuando el personal esté dotado de material adecuado, y asimismo a causa de la insalubridad y malos olores. Como peligrosas algunas de las recogidas de basuras y, según las condiciones, también las del alcantarillado. Por su parte, en el art. 5 del referido Convenio se reservan a la negociación colectiva del Convenio General del Sector diversas materias, entre ellas y respecto de las retribuciones , "los trabajados excepcionalmente tóxicos o peligrosos". Pues bien, de este modo, tal y como indicó el Magistrado a quo, para que se pueda aplicar este plus fijado en el mencionado convenio colectivo del sector de la Limpieza pública, resulta necesario realizar, en toxicidad labores de alcantarillado pudiendo resultar excesivamente penosas cuando se realicen sobre fango y agua y , en cuanto a peligrosas algunas de las recogidas de basuras y, según las condiciones, también las del alcantarillado. Y sin que en el presente caso, el recurrente con categoría profesional de conductor recogida de noche, realice ninguna de éstas, ni realiza labores de alcantarillado ni de recogida de basuras- e. hecho probado segundo- , y si bien, el convenio colectivo no especifica las labores de recogida que comprende , en el mencionado plus si que se refiere a que sólo son algunas y teniendo en cuenta que las incluye con otras especialmente, penosas como es el trabajo de alcantarillado con trabajo en agua y fango, se debe concluir, como ya lo hiciera el juez de instancia que no procede el abono del mencionado plus. Dicho esto, debe añadirse que tampoco consta acreditado un reconocimiento previo por autoridad competente respecto de la calificación del trabajo del recurrente como penoso, tóxico o peligroso ni acuerdo con la empresa o reconocimiento expreso por ésta respecto a la calificación del trabajo como penoso, tóxico o peligrosos, sin que quede enervada esta afirmación el hecho de que se viniere abonando en el importe del 10% sobre el salario base, máxime tomando en consideración que , por su condición de trabajador subrogado del ayuntamiento, ha venido percibiendo retribuciones distintas y en importe Superior a los otros trabajadores del centro de trabajo que realizan idénticas funciones-ex. Hecho probado cuarto. Es mas, a idéntica afirmación se llegaría, entendiéndose que el abono por la empresa del 10% en concepto de plus de penosidad sólo podría justificar, si acaso, el reconocimiento por la empresa de que venía realizando labores penosas durante un período superior a una hora sin exceder la media jornada , por lo que no habría derecho al percibo de porcentaje Superior al 10% sobre el salario base.

Con relación a las diferencias solicitadas en aplicación del Convenio colectivo de la empresa FFCC S.A., para su centro de trabajo y contrata de Paiporta, tampoco pueden admitirse, toda vez que las mismas quedan supeditadas a la viabilidad de la modificación fáctica solicitada. No siendo ello así, es obvio que el razonamiento jurídico empleado por el recurrente cae por su propio peso al no prosperar la revisión fáctica propuesta, pues se sustenta en aquélla, lo que conduce al rechazo de la denuncia, ya que al no haberse logrado modificar la apreciación del Juzgador de instancia que sirvió de antecedente amparador al basamento jurídico que en la Sentencia impugnada se precisó, es reiterada la jurisprudencia -Sentencias , entre otras, del Tribunal Supremo, de 6 de diciembre de 1979 y 10 de mayo de 1980 - que indica que no podrá prosperar la revisión en Derecho cuando no se hayan alterado los supuestos de hecho que en la resolución en cuestión se constatan y entre una y otra dimensión de la Sentencia exista una íntima relación de ambos presupuestos (doctrina ésta a la que alude la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2000, si bien para inaplicarla al supuesto que allí se plantea pues no es predicable con carácter de generalidad para todos aquellos casos en que no se solicite o no prospere la revisión fáctica, si no sólo en los que la revisión sustantiva tenga como presupuesto necesario la modificación de la narración fáctica).

En suma, el motivo y por ende el recurso se rechaza, confirmándose íntegramente la Sentencia recurrida.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de D. Oscar contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social núm. 7 de Valencia de fecha 8-01-08 en virtud de demanda formulada por el mismo, y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.