Sentencia Social Nº 890/2014, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 666/2014 de 11 de Abril de 2014

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00890/2014

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33044 34 4 2014 0102967

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000666 /2014

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000641/2013 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de AVILES

Recurrente/s:INSS INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Abogado/a:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL)

TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Clemente

Recurrido/s:TGSS, Clemente

Abogado/a:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL), OMAR SANCHEZ RODRIGUEZ

SENTENCIA Nº 890/14

En OVIEDO, a once de Abril de dos mil catorce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Iltmos Sres. Dª. MARIA ELADIA FELGUEROSO FERNANDEZ, Presidente, D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ, Dª. PALOMA GUTIERREZ CAMPOS y Dª. MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000666/2014, formalizado por el LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en nombre y representación del INSS, contra la sentencia número 2/2014 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de AVILES en el procedimiento DEMANDA 0000641/2013, seguidos a instancia de Clemente frente al INSS y la TGSS, siendo Magistrado-Ponente la Ilma Sra Dª MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Clemente presentó demanda contra el INSS y la TGSS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 2/2014, de fecha diez de enero de dos mil catorce .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º) El demandante en este procedimiento, D. Clemente , con DNI número NUM000 y afiliado a la Seguridad Social con el número NUM001 , de profesión camarero, obtuvo el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, derivada de enfermedad común, por resolución del INSS de 11-04-2012, siéndole reconocida una pensión vitalicia y mensual en cuantía equivalente al 100% de una base reguladora de 670,32 euros.

El cuadro clínico residual que determinó dicha declaración fue el siguiente:

En control por linfoma MALT estadio IA 2 sn prostaticon resistente a ttro conservador iq en 05/2011. Último estudio urodinamico: urgencia motora pendiente de infiltración de botox 3 posible sn adaptativo.

2º) Con fecha 31-05-2013 se dictó por el INSS resolución de revisión del grado de incapacidad, en la que se declaró que: procede revisar por mejoría el grado de incapacidad permanente absoluta que tiene reconocido. Declarar a D. Clemente afectado de incapacidad permanente total para la profesión habitual de camarero, derivada de enfermedad común. Declarar su derecho a percibir una pensión de incapacidad equivalente al 55% de su base reguladora de 670,32 euros con cargo al Instituto Nacional de la Seguridad Social y con efectos de 01/06/2013.

La pensión queda establecida para el año 2013 en 376,05 euros mensuales que corresponden 368,68 euros a pensión inicial y 7,37 euros a mejoras.

Para apreciar la mejoría en el grado de incapacidad, se tuvo en cuenta dictamen propuesta del EVI de 09-05-2013, en el que se indica el siguiente estado físico psíquico actual:

Linfoma MLT estadio IA. Síndrome ojo seco por radioterapia y fotosensibilidad. T. ansioso-depresivo. Vejiga hiperactiva. Intervenido 20/06/2012. Sache (estenosis de uretra) + inyección vesical de botox. Hipotiroidismo subclínico. Artrosis cervical. Clínica psicopatológica estabilizada sin reunir criterios de gravedad en el momento actual, con mismo tratamiento que hace un año. Hipotiroidismo subclínico controlado y a nivel cervical sin limitación funcional.

3º) En informe médico de síntesis de fecha 30-04-2013, se consigna la siguiente exploración del demandante:

COC. Acude con gafas de sol y compresa (no pañal). Talla 177 cm. Peso 71 Kg. Irritación conjuntival ojo derecho. Vientre blando y depresible. No adenopatías ni organomegalias palpables. Abordable. Discurso fluido correcto en forma y contenido quejoso y querulante. Soltero. Vive solo. Refiere apoyo familiar. Escasas relaciones sociales. No clínica psicótica. Habito sueño irregular. Apetito conservado pero no engorda. No ideación autolítica. Osteoarticular: Cifosis torácica CC y Hombros: BAA sin limitaciones. Fuerza conservada. Dinámica lumbar conservada con deambulación autónoma.

Las conclusiones del EVI son las siguientes:

Linfoma MALT estadio IA sin recidiva en la actualidad en seguimiento cada cuatro meses. SD ojo seco por radioterapia y fotosensibilidad. Vejiga hiperactiva. Intervenido 20/06/12: Sachse(Estenososis de uretra) + inyección vesical de botox. Ultimo Studio urodinámico (Nov/12: no inestabilidad detrusor, buen flujo urinario con Qmaxde 17 ml/seg. Aumento discreto sensibilidad vesical. Clínica psicopatología estabilizada sin reunir criterios de gravedad en el momento actual, con mismo tratamiento que hace un año. Hipotiroidismo subclínico controlado y a nivel cervical sin limitación funcional.

4º) La base reguladora asciende a 670,32 euros mensuales, siendo la fecha de efectos el 01-06-2013.

5º) Se formuló reclamación previa.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que estimando la demanda interpuesta por D. Clemente , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro que el demandante sigue afecto de la situación de incapacidad permanente en el grado en su día declarado, condenando a la parte demandada a estar y pasar por esta declaración, y a que prosiga en el abono de la prestación correspondiente en la forma y cuantía que tenia reconocidas, con abono en su caso de los atrasos generados, sin perjuicio de las mejoras y revalorizaciones que correspondan'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el INSS formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 21 de marzo de 2014.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 3 de abril de 2014 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estima la demanda declarando que el accionante continúa afectado de la incapacidad permanente absoluta que le fue reconocida en el año 2012 por el Instituto Nacional de la Seguridad Social para el que ahora únicamente tiene una incapacidad permanente total para su profesión habitual de camarero.

La referida resolución es recurrida en suplicación por la Entidad Gestora que, con cobertura procesal en el artículo 193 c) de la Ley de Jurisdicción Social, denuncia la aplicación indebida o interpretación errónea del artículo 143.2 de la Ley General de la Seguridad Social en relación con el artículo 137 punto 4 del mismo texto legal y con el 36 de la Orden Ministerial de 15 de abril de 1969. Dicho recurso fue impugnado por la representación letrada del trabajador demandante, que defiende la plena corrección de lo resuelto en la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-Permite la Ley General de la Seguridad Social, en todo tiempo y en tanto el beneficiario no haya cumplido la edad mínima para obtener derecho a la pensión de jubilación, la revisión de los grados de incapacidad ya declarados tanto por agravación como por mejoría del interesado siendo necesario acreditar en este ultimo caso, además de la mejoría de las patologías del trabajador incapacitado, que el mismo ha recuperado la capacidad laboral para su concreta profesión -en el caso de la incapacidad permanente total o parcial- o la aptitud genérica para el desempeño de cualquier ocupación laboral en el caso de tener reconocida una incapacidad permanente absoluta.

Con el fin de resolver si la situación del trabajador continúa pudiendo incardinarse en el grado de incapacidad permanente absoluta que le fue reconocido en abril de 2012 por la Entidad Gestora, debe recordarse que los antedichos preceptos establecen que la incapacidad permanente absoluta es aquella que inhabilita por completo para toda profesión u oficio, siendo doctrina jurisprudencial reiterada a este respecto y a cuya luz debe valorarse el estado de quien demanda, que dicho grado de incapacidad no solo debe ser reconocido al trabajador que carezca de toda posibilidad psico-física para realizar cualquier quehacer laboral sino también a aquel que -aún con aptitudes para alguna actividad- no tenga facultades para consumar con eficacia las inherentes a una cualquiera de las variadas ocupaciones del ámbito laboral, debiendo valorarse, más que la naturaleza o índole de los padecimientos determinantes de las limitaciones, éstas en sí mismas, en cuanto impedimentos reales y suficientes para dejar a quien lo sufre sin posibilidades de llevar a cabo las múltiples tareas inherentes a una concreta actividad laboral. No debe olvidarse, de otro lado, que la aptitud laboral no puede definirse por la mera posibilidad de realizar alguna tarea esporádica o por el ejercicio de algún trabajo marginal, sino por la de poder realizar una actividad con el rendimiento normalmente exigible y con la habitualidad y profesionalidad necesarias.

TERCERO.-El inmodificado relato de hechos probados de la sentencia de instancia consigna el anterior estado del demandante que determinó el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común, y su situación patológica actual viene reflejada en los ordinales tercero y cuarto de la resolución.

Pues bien la comparación entre ambos pone de manifiesto que los diagnósticos fundamentales del cuadro clínico actual son sustancialmente coincidentes con los que tenía en abril de 2012, cuando se le declaró incapacitado para todo trabajo.

En efecto, el linfoma, que no ha recidivado, precisa seguimiento en Hematología cada cuatro meses y como consecuencia del tratamiento de radioterapia en ojo izquierdo, presenta síndrome de ojo seco y fotosensibilidad.

Su situación psicopatológica permanece estable manteniendo las mismas dosis de medicación antidepresiva y ansiolítica pautadas con anterioridad.

Persiste clínica miccional de polaquiuria, nicturia y dificultad miccional pese a la intervención llevada a cabo en junio de 2012 por estenosis de uretra y la inyección intravesical de botox, objetivando el último estudio urodinámico un discreto aumento de la sensibilidad vesical.

En atención a lo expuesto, coincide plenamente la Sala con el juzgador 'a quo' en que el demandante continúa afecto de incapacidad permanente absoluta y debe ser repuesto en tal situación con el percibo de las prestaciones que tenía reconocidas.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Avilés, dictada en los autos seguidos a instancia de Clemente contra la Entidad Gestora recurrente y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre Incapacidad Permanente, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del Art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La interposición de recurso de casación en el orden Social exige el ingreso de una tasaen el Tesoro Público. Los términos, condiciones y cuantía de este ingreso son los que establece la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, en los artículos 3 (sujeto pasivo de la tasa), 4 (exenciones a la tasa), 5 (devengo de la tasa), 6 (base imponible de la tasa), 7 (determinación de la cuota tributaria), 8 (autoliquidación y pago) y 10 (bonificaciones derivadas de la utilización de medios telemáticos). Esta Ley tiene desarrollo reglamentario en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Están exentosde la tasa para recurrir en casación: a) Los trabajadores; b) Los beneficiarios de la Seguridad Social; c) Los funcionarios y el personal estatutario; d) Los sindicatos cuando ejerciten un interés colectivo en defensa de los trabajadores y beneficiarios de la Seguridad Social; e) Las personas físicas o jurídicas a las que se les haya reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita; f) El Ministerio Fiscal; g) La Administración General del Estado, las de las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los organismos públicos dependientes de todas ellas; h) Las Cortes Generales y las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas; j) Las personas físicas o jurídicas distintas de las mencionadas en los apartados anteriores e incluidas en el Art. 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero , de asistencia jurídica gratuita, dentro de los términos previstos en esta disposición.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.