Sentencia SOCIAL Nº 890/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2014/2020 de 24 de Marzo de 2022

Encabezamiento

Recurso nº 2014/2020- Negociado H Sent. Núm.890 /22

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILMOS. SRES.

DON EMILIO PALOMO BALDA

DOÑA MARIA DEL CARMEN LUCENDO GONZÁLEZ

DON OSCAR LOPEZ BERMEJO

En Sevilla, a veinticuatro de marzo de de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 890/2022

En el recurso de suplicación ha sido interpuesto por Casilda, contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número Once de los de Sevilla, Autos nº 932/2018 ; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. OSCAR LOPEZ BERMEJO.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos, se presentó demanda por Casilda contra AYUNTAMIENTO DE SEVILLA , sobre DESPIDO, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día diecisiete de Septiembre del 2019 por el Juzgado de referencia, que desestimó la demanda.

SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probadosse declararon los siguientes:

' 1) Dña. Casilda ha venido prestando sus servicios para el Ayuntamiento de Sevilla con la categoría profesional de Ayudante de Vigilancia e Información, percibiendo por ello un salario diario a efectos de despido de 84,17 euros.

La trabajadora inicia su relación laboral suscribiendo de trabajo de relevo a tiempo parcial, en fecha 13 de diciembre de 2013 para sustituir a la trabajadora doña Cristina en que reduce su jornada ordinaria de trabajo en un 75% por acceder a situación de jubilación parcial.

En fecha 22 de diciembre de 2014 doña Casilda firma una carta de renuncia al puesto de peón obrero y suscribe en fecha 23 de diciembre de 2014 un contrato de trabajo temporal de interinidad para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción interna, por la cobertura definitiva del mismo en el correspondiente concurso. A la trabajadora se le contrata como ayudante de vigilancia e información en en el Servicio de Participación Ciudadana del Ayuntamiento de Sevilla

La trabajadora se halla integrada en las bolsas de trabajo para proveer plazas de peón desde el 2003.

2) En ejecución de la sentencia del TSJA de 19 de enero de 2016, se acordó la modificación de las bases generales que han de regir el procedimiento mediante promoción interna del personal laboral del ayuntamiento convocando pruebas selectivas para la provisión mediante promoción interna de diversas categorías, entre la que se encuentra las de Ayudantes Vigilancia e Información y Ayudante Portero.

El expediente del proceso de promoción interna obra los folios 37 y siguientes de la actuaciones se da por reproducido.

Al puesto de trabajo A621 adscrito al adscrito al Servicio de Participación Ciudadana, se incorporó en fecha 1 de septiembre de 2018 don Eleuterio, trabajador laboral fijo del ayuntamiento que superó las pruebas de promoción interna de la categoría de Ayudante de Vigilancia e Información

3) En fecha 31 de julio de 2018 se notifica a la trabajadora la finalización del contrato suscrito en el año 2014, con fecha de efectos de 31 de agosto de 2018 habida cuenta de que el puesto que ocupa ha sido adjudicado al aspirante que ha superado la promoción interna en esta categoría. La comunicación obra al folio 368 de las actuaciones y se da por reproducida

4) La trabajadora presenta en fecha 4 de junio de 2018 solicitud para que sea reconocido como trabajador fijo o con carácter subsidiario su condición de trabajador indefinido.

En fecha 12 de julio de 2017 se dicta decreto por el Juzgado de lo Social número Tres de los de Sevilla por la que se acuerda tener por desistida al sindicato de empleados municipales contra el ayuntamiento de Sevilla de una demanda de conflicto colectivo.

5) En ejecución de la sentencia del TSJA de 19 de enero de 2016, se acordó la modificación de las bases generales que han de regir el procedimiento mediante promoción interna del personal laboral del ayuntamiento convocando pruebas selectivas para la provisión mediante promoción interna de diversas categorías, entre la que se encuentra las de Ayudantes Vigilancia e Información y Ayudante Portero.

El expediente del proceso de promoción interna obra los folios 37 y siguientes de la actuaciones se da por reproducido.

6) En fecha 23 de septiembre de 2018, la trabajadora firma contrato de trabajo de relevo para sustituir al trabajador doña Fermina que presta sus servicios en el centro de trabajo ubicado en el servicio departamento limpieza y porterías de edificios municipales, en el puesto de trabajo de portero incluidos en el grupo de ayudante obrero.

7) A la relación laboral resulta de aplicación el convenio colectivo del Ayuntamiento. '

TERCERO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que ha sido impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- I.-En fecha 17.09.2019, el Juzgado de lo Social nº 11 de Sevilla, dicta la sentencia por la que desestima íntegramente las demandas interpuestas por Dª Casilda, absolviendo a la demandada.

Las razones, en cuanto a lo relevante para nuestro recurso, de la magistrada de instancia para adoptar tal decisión son las siguientes:

1º Relativa a la petición de nulidad, no se comparte que el proceso de cobertura de plazas del ente local se haya usado como un mecanismo para cesar a varios interinos porque estos hubiesen interpuesto una acción judicial colectiva, pues el fin de la contratación temporal se produce con la cobertura de la plaza, una vez finalizado el proceso. Además, por un lado, la trabajadora ha vuelto a ser contratada días después de la extinción, y, por otra parte, la acción declarativa individual interpuesta por la actora es posterior al cese.

2º En cuanto a la petición de ser declarada fija, es denegada por dos razones. Por un lado, no consta la superación del proceso iniciado por la demandada, y de otro, que no se puede equiparar un mecanismo de valoración de méritos para acceder a una bolsa de trabajo, como hizo la demandada con la demandante, con un proceso selectivo previsto para acceder a la función pública conforme a los principios de igualdad, mérito y capacidad constitucionalmente establecidos, pues lo contrario sería permitir continuar con la irregularidad en la relación laboral.

3º En cuanto a la petición de indefinido no fijo, siendo dos los motivos por los que sostienen las trabajadoras su carácter fraudulento razona la Juzgadora 'a quo' que, en cuanto al primero de ellos, no existe fraude por falta de concreción en la identificación de la vacante cubierta, puesto que sí se ofrecen datos suficientes para poder distinguir el puesto, con la categoría y el servicio al que corresponde, y ello, aunque no consta identificado el número u objeto de trabajo. Además, resulta acreditado que la vacante de la actora existía y que fue ocupada por el aspirante que superó el proceso selectivo.

Respecto al segundo motivo del fraude, en los términos de la demanda, es la superación de los tres años del art. 70.1 EBEP por el contrato de interinidad por cobertura de vacante, basándose la resolución de primer grado en la jurisprudencia existente al momento de su dictado, por la que no es suficiente con una duración larga de este tipo de contrato temporal, y que además han existido limitaciones a las ofertas de empleo público por razones presupuestarias.

4º.- En cuanto a la petición subsidiaria de indemnización de 20 días prevista en el art. 53 del ET, no procede conforme a lo dispuesto por el TJUE en fecha 05.06.2018, al existir una razón objetiva que justifica un trato diferente del trabajador temporal interino respecto de los indefinidos.

5º.- Finalmente, razona que en todo caso la antigüedad sería la del primer contrato de 2013, pues el intervalo entre el fin de éste y el siguiente no es significativo.

II.-Frente a la anterior sentencia, interpone recurso de suplicación la demandante alegando trece motivos, siete al amparo de la letra b) y seis de la letra c) del art. 193 LRJS. Consta impugnación de la demandada.

SEGUNDO.- I.-En materia de revisión de hechos probados, debemos recordar sus premisas básicas, reiteradas por nuestro alto Tribunal Supremo, destacando por reciente, entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo de 22-7-2020, Rec. nº 20/19, recopila la doctrina jurisprudencial de la Sala Cuarta , en los siguientes términos:

"...Como recuerda la doctrina de esta Sala IV/ TS, entre otras, en sentencia de 16 de septiembre de 2013 (Rc. 75/2012 ), recordada en la de 26 de marzo de 2014 (rco. 158/2013 ), 21 de diciembre de 2016 -Pleno- (rco. 131/2016 ), 19 de diciembre de 2017 (rco. 195/2016 ) y la más reciente de 21 de mayo de 2020 (rco. 5/2019 ), el artículo 207.d) de la aplicable Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ) establece que 'el recurso de casación habrá de fundarse en alguno de los siguientes motivos: ... d) Error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obren en autos que demuestren la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios', y en interpretación del apartado d) del artículo 205 de la derogada Ley de Procedimiento Laboral , del mismo tenor literal, que su precedente de la LRJS, reiteradísima jurisprudencia de esta Sala -y valga por todas la sentencia de 1 de julio de 2010 (recurso casación 91/2009 )- ha venido exigiendo para que el motivo alcanzare éxito, la concurrencia de todos y cada uno de los siguientes requisitos:

(...) a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos].

b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS 02/06/92 -rco 1959/91 -; [...] SG 03/12/14 -rco 201/13 -; [...] y SG 25/02/15 -rco 145/14 -).

Tan genéricas afirmaciones únicamente se alcanzan a comprender en toda su amplitud teniendo en cuenta ya más concretas precisiones de la Sala en orden a los antedichos requisitos. Cuales son:

a) que el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LRJS - únicamente al juzgador de instancia [en este caso a la Sala 'a quo'], por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, y que la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error se desprenda de manera evidente de documentos idóneos para tal fin, pero rechazando que ello pueda conducir a negar las facultades de valoración que corresponden al Tribunal de instancia, únicamente fiscalizables si no se han ejercido conforme a las reglas de la sana crítica [recientes, SSTS 02/07/14 -rco 241/13 -; 16/09/14 -rco 251/13 -; y 15/09/14 -rco 167/13 -);

b) que expresamente ha de rechazarse la formulación del motivo revisorio cuando con ella se pretende que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba [obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida], como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación ( SSTS 03/05/01 -rco 2080/00 -; [...] 08/07/14 -rco 282/13 -; y SG 22/12/14 -rco 185/14 -);

y c) que los documentos al efecto invocados 'deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable', hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (próximas, SSTS 15/09/14 -rco 167/13 -; 16/09/14 -rco 251/13 -; y SG 18/07/14 -rco 11/13 -).'...".

Solo cabe a la vista de las pruebas documentales y las pericialespracticadas, sin permitirse que, genéricamente, se proceda a una nueva valoración de toda la prueba practicada porque esta se atribuye, en toda su amplitud ( LRJS art. 97.2) al juzgador de instancia. La revisión de hechos (por adición, rectificación o supresión) sólo puede estimarse, si el documento o pericia tiene una eficacia contundente e incuestionable, de modo que el error denunciado derive de tales pruebas sin conjeturas ni interpretaciones valorativas. Por ello, la revisión no se acoge si el documento contradice el resultado de otras pruebas a las que, razonadamente, se ha otorgado mayor valor y no puede fundarse, salvo error palmario, en el mismo documento tenido en cuenta en la sentencia, al no ser posible sustituir el criterio objetivo del juzgador por el subjetivo de la parte.

La revisión de hechos probadossolo debe efectuarse con respecto a aquéllos que sean trascendentes para la resolución de la cuestión, debiendo citarse específicamente la prueba documental o pericial que demuestre la equivocación del juzgador, no siendo admisibles referencias genéricas a la prueba documental.

II.-Sentado los criterios a seguir en la revisión del 'factum', pasamos a resolver las propuesta de la actora, siguiendo el orden del recurso.

1º La parte actora solicita la adición de un nuevo hecho probado, con el tenor siguiente: ' Consta a los folios 176 a 179 RPT del Servicio de Participación ciudadana'.

Este Tribunal no puede admitir la adición instada, por cuanto los folios citados no recogen ninguna referencia a los hechos que pretende incorporar. Es más, esta Sala ha revisado los folios 176 a 179, tanto en la numeración dado por el Juzgado de instancia, como por la otorgada por el Ayuntamiento demandado al aportar su ramo de prueba, y en estas dos versiones numéricas los folios se refieren a cuestiones diferentes. Por ello, se incumple el art. 196.3 LRJS, cuando exige que habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericia en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzca e indicando la formulación alternativa que se pretende.

2º y 3º.- A continuación vamos a resolver de forma conjunta las dos peticiones de adiciones que como hechos realiza la actor con estos números ordinales en su recurso, por ser la misma razón para su desestimación sustancial. Así, por un lado, solicita que se añadan todos los procesos selectivos en que ha intervenido la actora, y de otro, la convocatoria causante del cese de su cese y los puestos ofertados en este proceso de promoción interna.

No se acogen por dos razones. Por un lado, por su irrelevancia, dado que no se acredita con ello haber superado el proceso selectivo, que es lo importante a los efectos pretendidos por el recurrente, que es la acreditación de la superación de los requisitos constitucionales de mérito y capacidad. De ello se observa en algunos de los documentos invocados, que sólo ha generado el derecho a quedar integrado en la bolsa de trabajo, debiendo así mismo destacarse que los mecanismos para el ingreso en las bolsas de trabajo no son los mismos que los de acceso a las plazas como personal fijo, y ello en relación con las exigencias del art. 103.3 de la Constitución Española.

Por otra parte, la referencia a la convocatoria del proceso selectivo ya consta en el hecho probado segundo de la sentencia de instancia, dando por reproducido la misma documental (folios 37 y ss), por lo que se entiende cumplida y no procede adición alguna por redundante.

Finalmente, tratamiento distinto es el relativo a la necesidad de incorporar el listado de los 21 puestos ofertados en el proceso de promoción interna, pues sí constan los códigos de los puestos ofertados, y por lo tanto es un hecho real en sí mismo, sin perjuicio de la trascendencia jurídica que se le pueda dar en esta sentencia sobre la identificación real de las plazas convocadas.

4º.- Como cuarta revisión, el recurso propone un nuevo ordinal donde se interesa la constancia de que a fecha 31.08.2018 se encontraban vacantes 28 plazas de Ayudante de Vigilancia e Información, habiéndose ofertado solo 21 puestos en la promoción interna, de los que solo 15 estaban ocupados por personal temporal. Pretende con ello probar la recurrente que pese al alto número de puestos desocupados, se han ofertado aquellos que tienen personal interino, provocando así su cese.

Suerte desestimatoria debe correr la adición pretendida, toda vez que las plazas vacantes a las que se refiere el recurrente lo son a fecha 31.08.2018, siendo así que la convocatoria de la que trae causa el despido del actor ofertaba las plazas existentes en febrero de 2016, lo que presupone que en ese dilatado lapso de tiempo se han podido ir generando otras vacantes, las cuales, de ofertarse, excederían de los términos de la convocatoria.

5º.- Nueva petición de hecho probado, y la misma respuesta y por los mismos fundamentos ha de darse a la adición ahora solicitada, en tanto que se refiere a los trámites iniciados el 29.09.2018 para la convocatoria de un proceso de traslado provisional para la cobertura de 20 puestos vacantes de Ayudante de Vigilancia e Información. Como puede igualmente constatarse, se trata de una convocatoria iniciada años después de la que ahora constituye el objeto de la impugnación del actor, razón por la que no es relevante su acceso al relato fáctico.

6º.- Se insta la adición de una oración al hecho probado segundo de instancia, para que se haga constar que D. Eleuterio, adjudicatario del puesto de la actora tras el proceso de promoción interna ha ocupado el puesto con código NUM000 (folio 356), y que se haga constar que ha participado en el concurso de traslados convocado con fecha de 21.09.2018 (321).

No puede ser admitida la adición, a la vista de que el relato propuesto no tiene rigor -literosuficiencia- por sí mismo para la utilidad pretendida por el recurrente, que argumenta la trascendencia de esta revisión en que sirve para constatar que el proceso de promoción interna fue un mecanismo artificial o ficticio, para prescindir de la trabajara y otros compañeros en su situación. Así, excesiva y relajada sería la posición de este Tribunal si de este hecho se admite la conclusión pretendida por la actora. Además, el documento -folio 321-, por un lado hace referencia a un traslado que es provisional, adjetivación omitida por el suplicante en su adición, que es relevante para desvirtuar que se ha orquestado un traslado fictico para luego hacer otro. Por otro lado, y del mismo folio, éstese refiere no sólo a la persona D. Eleuterio, sino a otras nueve personas, sin que sepamos si éstas también han sido usadas como instrumentos para la cobertura 'ficticia' - términos del suplicante-, por lo que no parece que exista esa orquestación.

7º.- En último lugar, insta la supresión de en el hecho probado tercero de que el puesto ocupado por la actora ha sido adjudicado al aspirante que ha superado la promoción interna.

En este punto, no se puede llevar a efecto la supresión, pues si bien el folio 368 no refleja de forma fiel tal expresión, la Magistrada 'a quo' ha tenido en cuenta el conjunto de la prueba practicada para conformar los hechos probados, pudiendo en esta labor haber alcanzado tal convicción. Además, no se propone prueba alternativa para desvirtuar lo contrario.

TERCERO.- I.-A continuación vamos a resolver los motivos de censura jurídica aducidos por la demandada. Así, en primer lugar, denuncia la infracción de los artículos 3.5, 15.1 Y 3 del Estatuto de los Trabajadores en relación con los artículos 4 del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre, el art. 70.1 del EBEP, y la cláusula 5º de la Directiva 1999/70, al no haber apreciado conducta abusiva y fraude de ley, señalando a continuación dos submotivos. En cuanto al primer submotivo, sostiene que el fraude concurre tanto 'ab initio' al no identificarse el puesto de trabajo, y el segundo submotivo como 'ex post' al haberse superado el plazo máximo de tres años previsto para esta modalidad sin que el Ayuntamiento haya justificado la razón de tan importante demora.

II.-En lo que concierne al alegato referido al fraude inicial en la contratación de interinidad por vacante y centrándonos en el contrato que estaba en vigor al tiempo de la demanda rectora de autos, de fecha 23.12.2014 (no el 03.11.2014, como señala el suplicante en su recurso), esta Sala es conocedora del criterio seguido en otros de sus pronunciamientos (Rec. 1450/2020, entre otros) cuando señalamos al respecto que el punto de partida para dar respuesta a la cuestión jurídica planteada viene dado por la doctrina jurisprudencial que defiende una interpretación flexible del requisito recogido en el párrafo segundo del art. 4.2 a) del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre, a tenor del cual cuando el contrato de interinidad se celebre para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción para su provisión definitiva, 'deberá identificar el puesto de trabajo cuya cobertura definitiva se producirá tras el proceso de selección externa o promoción interna'.

Conforme a ese criterio, sentado por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sentencia, entre otras, de 14 de enero y 1 de junio de 1998 ( Rec 1994/97 y 4063/79), 20 de junio de 2000 (Rec. 4282/99) y 2 de marzo y 29 de junio de 2005 ( Rec. 1198/04 y 2170/04), para cumplir esa exigencia no es preciso observar ninguna formalidad especial, como vincular la plaza a un determinado número de la relación de puestos de trabajo, bastando con que la identificación se haga de modo suficiente y en condiciones de objetividad de modo que no quepa una posterior actuación de la empresa que produzca indefensión al interesado.

III.-A la luz de la doctrina expuesta, el contrato de interinidad por vacante concertado por las partes el 23.12.2014 (no el 03.11.2014, como señala el suplicante en su recurso) no satisface el requisito indicado pues no incluye ningún dato que permita una mínima identificación del puesto cuya cobertura constituía su objeto, exigencia que no puede entenderse satisfecha con la referencia al centro de trabajo, y ello aunque no haya prosperado la primera de las revisiones propuestas por el recurrente.

Como ha señalado esta Sala en sentencias de 20 de enero, 8 de abril, 1 de junio y 11 de noviembre de 2021 ( Rec. 2256/219, 2789/19, 3693/19 y 852/20), dictadas en procedimientos seguidos contra el Ayuntamiento de Sevilla, la simple referencia a la categoría profesional y al centro de trabajo no basta para identificar el concreto puesto vacante para cuya provisión temporal se celebra el contrato de interinidad, en el caso de que existan varias plazas vacantes con las mismas características, supuesto en el que esos datos no permiten establecer la concordancia requerida entre el puesto desempeñado y el susceptible de ser ofertado y adjudicado en el correspondiente proceso selectivo para la incorporación de personal fijo de plantilla.

Lo anterior conlleva a que si en un proceso selectivo se cubre un número de plazas de la categoría de la actora inferior a las que están vacantes de esa categoría será imposible saber con una mínima certeza si entre los puestos cubiertos se encuentra el desempeñado por el demandante. O dicho en otros términos, al no ser factible identificar de ninguna manera la concreta plaza que ocupa el actor, el Ayuntamiento puede cesarle a su arbitrio, bastando el efecto con alegar que su plaza ha sido provista, sin posibilidad de control alguno de la certeza de ese extremo por parte del demandante, con la consiguiente indefensión.

Debe concluirse por tanto que la deficiencia detectada no se puede calificar como una mera irregularidad formal en la consignación del objeto del contrato, que como tal no desvirtuaría la temporalidad del vínculo, sino como una utilización fraudulenta de esa modalidad contractual, a la que recurre el Ayuntamiento de Sevilla.

Resulta, por todo ello, de aplicación lo dispuesto en el art. 15.3 del Estatuto de los Trabajadores, por lo que al no entenderlo así la sentencia de instancia incurrió en la infracción que el recurrente le imputa.

QUINTO.- I.-Otro motivo, es a la superación del plazo de los tres años fijados en el art. 70.1 del EBEP, que denuncia infringido la suplicante.

II.-En este punto, debemos señalar que, sin perjuicio del criterio seguido por esta Sala en varias de sus sentencias, como es, entre otras, la que resuelve el recurso de suplicación nº 1689/18, conforme a los pronunciamientos vigentes dictados por nuestra Sala IV en esos momentos, el objeto de debate que se nos plantea por vía del recurso de suplicación es despejado conforme a lo resuelto por la sentencia del TJUE de 3 de junio de 2021 (Asunto C-726/19), y, como consecuencia de la resolución anterior, la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de fecha 28 de junio de 2021, RUD 3263/2019.

Para entender nuestra decisión actual, conviene señalar que la sentencia del TJUE de 3 de junio de 2021 en su parte dispositiva contiene dos declaraciones:

'a) La cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el Trabajo de Duración Determinada, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, tal como ha sido interpretada por la jurisprudencia nacional, que, por un lado, permite, a la espera de la finalización de los procesos selectivos iniciados para cubrir definitivamente las plazas vacantes de trabajadores en el sector público, la renovación de contratos de duración determinada, sin indicar un plazo preciso de finalización de dichos procesos, y, por otro lado, prohíbe tanto la asimilación de esos trabajadores a trabajadores indefinidos no fijos' como la concesión de una indemnización a esos mismos trabajadores. En efecto, esta normativa nacional, sin perjuicio de las comprobaciones que corresponde efectuar al órgano jurisdiccional remitente, no parece incluir ninguna medida destinada a prevenir y, en su caso, sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada.

b) La cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70, debe interpretarse en el sentido de que consideraciones puramente económicas, relacionadas con la crisis económica de 2008, no pueden justificar la inexistencia, en el Derecho nacional, de medidas destinadas a prevenir y sancionar la utilización sucesiva de contratos de trabajo de duración determinada'.

Como ya avanzamos, este pronunciamiento del TJUE provoca la celebración del Pleno de nuestra Sala IV del TS, que da lugar a la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de fecha 28 de junio de 2021 (RUD 3263/2019), donde se viene a sentar las bases del nuevo criterio jurisprudencial en torno al art. 70 del EBEP cuando razona que '... aun cuando el contrato de trabajo de interinidad por vacante haya cumplido los requisitos del art. 4.1 y 2.b RD 2720/1998 en los términos ya expuestos, una situación en la que un empleado público nombrado sobre la base de una relación de servicio de duración determinada - hasta que la plaza vacante para la que ha sido nombrado sea provista de forma definitiva- ha ocupado, en el marco de varios nombramientos o de uno sólo durante un período inusual e injustificadamente largo, el mismo puesto de trabajo de modo ininterrumpido durante varios años y ha desempeñado de forma constante y continuada las mismas funciones, cuando el mantenimiento de modo permanente de dicho empleado público en esa plaza vacante se deba al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la mencionada plaza vacante, ha de ser considerada como fraudulenta; y, en consecuencia, procede considerar que el personal interino que ocupaba la plaza vacante debe ser considerado como indefinido no fijo. Con carácter general no establece la legislación laboral un plazo preciso y exacto de duración del contrato de interinidad por vacante, vinculando la misma al tiempo que duren dichos procesos de selección conforme a lo previsto en su normativa específica [ artículo 4.2 b) RD 2720/1998, de 18 de diciembre ), normativa legal o convencional a la que habrá que estar cuando en ella se disponga lo pertinente al efecto. Ocurre, sin embargo, que, en multitud de ocasiones, la norma estatal, autonómica o las disposiciones convencionales que disciplinan los procesos de selección o de cobertura de vacantes no establecen plazos concretos y específicos, para su ejecución. En tales supuestos no puede admitirse que el desarrollo de estos procesos pueda dejarse al arbitrio del ente público empleador y, consecuentemente, dilatarse en el tiempo de suerte que la situación de temporalidad se prolongue innecesariamente. Para evitarlo, la STJUE de 3 de junio de 2021 , citada, nos UNIFICACIÓN DOCTRINA/3263/2019 18 indica la necesidad de realizar una interpretación conforme con el Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada incorporado como Anexo a la Directiva 1999/70/CE; y, especialmente, nos compele a aplicar el derecho interno de suerte que se satisfaga el efecto útil de la misma, especialmente por lo que aquí interesa, del apartado 5 del citado Acuerdo Marco. En cumplimiento de tales exigencias esta Sala estima que, salvo muy contadas y limitadas excepciones, los procesos selectivos no deberán durar más de tres años a contar desde la suscripción del contrato de interinidad, de suerte que si así sucediera estaríamos en presencia de una duración injustificadamente larga. Dicho plazo es el que mejor se adecúa al cumplimento de los fines pretendidos por el mencionado Acuerdo Marco sobre contratación determinada y con el carácter de excepcionalidad que la contratación temporal tiene en nuestro ordenamiento jurídico. En efecto, ese plazo de tres años es o ha sido utilizado por el legislador en bastantes ocasiones y, objetivamente, puede satisfacer las exigencias que derivan del apartado 5 del reiterado Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada. Así, ese es el límite general que tienen los contratos para obra o servicio determinado [ artículo 15.1 a) ET ]; constituye, también, el límite máximo de los contratos temporales de fomento al empleo para personas con discapacidad (Ley 44/2006, de 29 de diciembre) y ha sido usado por el legislador en otras ocasiones para establecer los límites temporales de la contratación coyuntural. Por otro lado, tres años es el plazo máximo en el que deben ejecutarse las ofertas de empleo público según el artículo 70 EBEP . La indicación de tal plazo de tres años no significa, en modo alguno, que, en atención a diversas causas, no pueda apreciarse con anterioridad a la finalización del mismo la irregularidad o el carácter fraudulento del contrato de interinidad. Tampoco que, de manera excepcional, por causas extraordinarias cuya prueba corresponderá a la entidad pública demandada, pueda llegar a considerarse que esté justificada una duración mayor'

Por lo tanto, nuestra Sala IV vuelve al criterio objetivo de someter estas relaciones de interinidad por vacante a los tres años de duración máxima del proceso selectivo desde la celebración del contrato, de manera que una vez traspasado tal lapso de tiempo, podremos estar ante una duración de interinidad por vacante fraudulenta, y meritoria de calificación como indefinida no fija, sin que la suspensión de los procedimientos de cobertura de las plazas vacantes en los organismos del sector público pueda ser un dato que justifique la dilación en el tiempo de los procesos de convocatoria y cobertura de vacantes, mientras se mantiene una contratación temporal hasta que la plaza vacante sea cubierta, de forma que la temporalidad en la relación del trabajador afectado sea inusualmente larga.

Trasladado lo anterior al caso de autos, se constata con facilidad el citado fraude, pues si partimos de los inalterados hechos probados, la relación derivada del primer contrato de interinidad por RPT se inicia el 23.12.2014, y aún cuando se han celebrado ofertas de empleo público, podemos concluir que a la fecha del cese de la actora (31.07.2018) había transcurrido de forma evidente más de los tres años que prevé el art. 70.1 del EBEP.

SEXTO.- I.-La siguiente censura jurídica planteada por el trabajador recae sobre la infracción de los arts. 15.3 y 14 y 23 de la CE, en conexión con la cláusula 5ª de la Directiva 1999/70, pues considera que la relación laboral fraudulenta debe ser calificada como fija.

II.-Sobre esta cuestión de nuevo se ha pronunciado esta Sala recientemente en su recurso 812/2020, y que reiteramos con los mismos efectos desestimatorios, cuando resolvemos: ' Como punto de partida para solventar el problema enunciado debemos sentar las siguientes premisas normativas:

1ª) El art. 55.1 del EBEP garantiza a los ciudadanos el derecho de poder acceder al empleo público, sea en régimen funcionarial o laboral, de acuerdo con los principios constitucionales de igualdad, merito y capacidad, así como ajustándose, entre otros principios, al de publicidad de las convocatorias y de sus bases, y el art. 61 de ese mismo Texto legal dispone en su apartado primero que 'Los procesos selectivos tendrán carácter abierto y garantizarán la libre concurrencia, sin perjuicio de lo establecido para la promoción interna y de las medidas de discriminación positiva previstas en este Estatuto', y en su apartado séptimo que 'Los sistemas selectivos de personal laboral fijo serán los de oposición, concurso-oposición, con las características establecidas en el apartado anterior, o concurso de valoración de méritos'.

2ª) Los arts. 91 y 103 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local , preceptúan que 'La selección de todo el personal, sea funcionario o laboral, debe realizarse de acuerdo con la oferta de empleo público, mediante convocatoria pública y a través del sistema de concurso, oposición o concurso-oposición libre en los que se garanticen, en todo caso, los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, así como el de publicidad', así como 'con el máximo respeto al principio de igualdad de oportunidades de cuantos reúnan los requisitos exigidos'.

3ª) El art. 19.1 del convenio colectivo para el personal laboral del Ayuntamiento de Sevilla dispone que 'La selección y acceso de todo el personal laboral debe realizarse de acuerdo con la Oferta de Empleo Público, mediante convocatoria pública y a través de los sistemas de concurso, oposición o concurso-oposición libre en los que se garantice, en todo caso, los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, así como el de publicidad'.

III.-La conclusión que se extrae del marco normativo expuesto es que la existencia de fraude de ley en la contratación temporal no constituye título que habilite a los trabajadores afectados para acceder a la condición de personal fijo de plantilla, sin que exista ninguna disposición interna o comunitaria que puede amparar el logro de una fijeza contraria a los principios de igualdad, mérito y capacidad.

La respuesta desestimatoria al motivo articulado por los actores se atiene a la doctrina sentada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sentencia entre otras de 26 de enero de 2021 (Rec. 71/20 ) en tanto afirma que 'la relación laboral indefinida no fija tiene como finalidad salvaguardar los principios que deben observarse en el acceso al empleo público (no solo a la función pública) con el objetivo de evitar que el personal laboral temporal contratado irregularmente por una entidad del sector público adquiera la condición de trabajador fijo en el puesto que venía desempeñando. Y en igual sentido, la potencial existencia de irregularidades en la contratación temporal en el seno de la Administración pese a su ilicitud, no podían determinar la adquisición de la fijeza por el trabajador afectado, pues tal efecto pugnaría con los principios legales y constitucionales que garantizan el acceso al empleo público -tanto funcionarial, como laboral- en condiciones que se ajusten a los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad. En consecuencia, el carácter indefinido del contrato, aun cuando implica que este no esté sometido a término cierto o determinado, no supone que el trabajador consolide una plaza fija en plantilla'.'

Pero además, este Tribunal razona que la calificación tradicional de indefinido no fijo, de creación por nuestra Sala IV del TS, ante los supuestos de fraude en la contratación temporal por parte de la administración pública, ha sido convalidada por parte del TJUE en su sentencia de 3 de junio de 2021 (C-726/2019), y, por ello, no se admite la petición de fijo, pero sí de indefinido no fijo.

SEPTIMO.- I.-Otro motivo de censura jurídica recae en la infracción de los arts. 55.5 ET y 14 y 24 de la CE, al no haber apreciado la nulidad del despido. Para ello se sustenta en que el proceso de promoción interna causante del cese de la actora es irregular, y tiene su causa en las acciones colectivas.

II.-En este punto, son dos las cuestiones que nos llevan a desestimar tal petición. Por un lado, la inexistencia de hechos probados que permitan apreciar un acto de represalia por el ejercicio de acciones colectivas. Y de otro, porque sí hay elementos fácticos contrarios a tal conclusión, como que el procedimiento de promoción interna se inicia el 19.01.2016, que después de éste es cuando se ejercita el conflicto colectivo, que éste es finalizado por desistimiento del sindicato de empleados municipales actuantes, que la trabajadora es cesada el 31.08.2018 tras un proceso selectivo no impugnado, y que la demanda individual declarativa de fija (o indefinida no fija) de la actora es de 04.06.2018 (posterior al inicio del proceso de promoción interna). Por lo tanto, no hay actos previos generados de una represalia por parte de la demandada, pues el inicio de proceso es anterior a la demanda colectiva, la demanda individual de la actora es anterior a su cese pero ya conociendo que su plaza puede ser cubierta por lo que parece más un acto de protección, y finalmente, la demandante ha sido de nuevo contratada el 23.09.2018, esto es, 23 días después del cese impugnado, dato relevante que disuelve cualquier indicio de represalia.

OCTAVO.- I.-A continuación la parte actora sostiene la infracción de los arts. 15.3, 56.4, 2 y 56.1 ET; art 4 RD 2720/1998, y arts. 55.1 y 70 EBEP, arts. 14, 23.1 y 103 CE. Alega la recurrente que al existir fraude en la contratación temporal, y tener la condición de fijo, o indefinido no fijo, no se daba causa de finalización del contrato.

II.-Sentado lo anterior, presupuesto ineludible para que la previsión discursiva de la recurrente obtenga virtualidad es que la trabajadora tuviese reconocida la condición de personal indefinido no fijo al momento del cese, pues sólo en ese caso la demandada, conocedora de ese dato, se generaría la obligación de garantizar su permanencia, o extinguir por otras causas, sin que pueda entraren juego el efecto de la declaración de indefinido no fijo cuando ésta se reconoce en sentencia dictada con posterioridad al cese, como sucede en este caso en el que tal declaración se efectúa por primera vez en la resolución de instancia, y ratificada por nuestra sentencia.

Por lo anterior, se desestima este motivo.

NOVENO.- I.-El siguiente motivo de censura tiene por objeto denunciar la infracción de los arts. 15.3, 49.1 c), 56.1 y 2 ET; art 4 RD 2720/1998. Sostiene la demandante que siendo indefinida no fija, el despido debe calificado improcedente porque no existe la causa del cese, pues se desconoce cuál era el puesto ocupado por la actora.

II.-Sentado lo anterior, aún cuando hemos reconocido en el FFDD 4º de esta sentencia que el contrato de interinidad por vacante concertado por las partes el 23.12.2014 es fraudulento porque no satisface el requisito indicado de una mínima identificación del puesto cuya cobertura constituía su objeto, esto no es obstáculo para negar que la plaza que de facto ocupaba la recurrente fue ocupada tras el proceso de promoción interna, por lo que sí observamos la existencia de causa en el cese de la demandante, y por ello no procede la declaración de improcedencia.

DECIMO.- Finalmente, debemos resolver la petición subsidiaria de la recurrente, cuando en el punto séptimo de su recurso solicita la indemnización de los veinte días por año de servicio.

Así, debemos señalar que estamos ante una cuestión ya resuelta por esta Sala en varias sentencias, destacando por reciente la que resuelve el recurso nº 515/2020, de octubre de 2021 donde señalamos que se debe estar a la doctrina sentada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, entre otras en las sentencias de 9 y 12 de mayo y 19 de julio de 2017 ( Rec. 1806/15, 1717/15 y 4041/15) reiterado entre las más recientes en las fechadas el 28 de septiembre de 2021 ( Rec. 4965/18 y 5097/18), a tenor de la cual el personal indefinido no fijo del sector público tiene derecho a percibir una indemnización de 20 días de salario por año de servicio, con el límite de doce mensualidades, cuando el vinculo termina por acceder a la plaza quien la obtuvo de resultas del correspondiente proceso reglamentario.

UNDECIMO.-Por todo lo anterior, procede estimar parcialmente el recurso interpuesto por la representación Letrada de Dª Casilda, revocando la sentencia de instancia en cuanto a que tras entender procede la declaración de indefinido no fijo de la demandante por las razones recogidas en esta sentencia, con una antigüedad de 13.12.2013, y, en consecuencia, proceda declarar como procedente la extinción de 31.08.2018, condenando a la demandada para que dando por extinguida la relación laboral en fecha 31.08.2018 abone a la parte actora la cantidad de 7.996,15 euros en concepto de indemnización, confirmando la sentencia de instancia en el resto de sus pronunciamientos.

Todo ello sin imposición de costas, por la estimación parcial (art. 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Debemos procede estimar parcialmente el recurso interpuesto por la representación Letrada de Dª Casilda, revocando la sentencia de instancia, y, en consecuencia, proceda declarar como procedente la extinción de 31.08.2018, condenando a la demandada para que abone a la parte actora la cantidad de 7.996,15 euros en concepto de indemnización, confirmando la sentencia de instancia en el resto de sus pronunciamientos. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

Adviértase al recurrente no exento, que deberá acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta a favor de esta Sala, en el Banco de Santander, Oficina urbana Jardines de Murillo, en Sevilla, en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-66-2014-20, especificando en el documento resguardo de ingreso, campo concepto, que se trata de un 'Recurso'.

Si se efectúa mediante transferencia, la cuenta es: 0049-3569-92-0005001274. (IBAN: ES55 0049 3569 9200 0500 1274). Debiendo hacer constar en 'Beneficiario', el órgano judicial y en 'Observaciones o concepto', los 16 dígitos de la cuenta-expediente en un solo bloque. [4052.0000.66.2014.20].

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.