Sentencia Social Nº 8904/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 842/2006 de 14 de Diciembre de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08187 - 44 - 4 - 2006 - 0003288

mm

ILMO. SR. FÉLIX V. AZÓN VILAS

ILMO. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ

ILMO. SR. EMILIO DE COSSIO BLANCO

En Barcelona a 14 de diciembre de 2007

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 8904/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por Emilio frente a la Sentencia del Juzgado Social 3 Sabadell de fecha 23 de marzo de 2007 dictada en el procedimiento Demandas nº 842/2006 y siendo recurrido/a ASEA BROWN BOVERI SA y MINISTERIO FISCAL. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FÉLIX V. AZÓN VILAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 23 de marzo de 2007 que contenía el siguiente Fallo:

"Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO íntegramente la demanda de despido interpuesta por Don Emilio contra la empresa "Asea Brown Boveri, S.A." y, por todo lo expuesto, debo declarar y declaro la PROCEDENCIA de la extinción del contrato de trabajo del actor por causas objetivas operada por la empresa demandada, de fecha 17 de noviembre de 2006, convalidando la extinción del contrato de trabajo, así como el derecho del actor a percibir una indemnización de veinte días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades, por importe de 24.389,15 euros, consolidándola de haberla recibido y entendiéndose en situación de desempleo por causa a él no imputable."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- Don Emilio , con D.N.I. núm. NUM000 , ha venido prestando servicios retribuidos por cuenta ajena, bajo la dependencia de la empresa demandada, del ramo siderometalúrgico, desde el día 16 de junio de 1975, con la categoría profesional de Oficial 1ª", y percibiendo un salario bruto mensual, con prorrata de pagas extras, de 1.973,79 euros (hechos no controvertidos).

SEGUNDO.- Mediante carta fechada el día 31 de octubre de 2006, recibida por el actor el día 17 de noviembre de 2006, la empresa demandada le comunicó lo siguiente: "Sirva la presente para comunicarle la extinción del contrato de trabajo a tenor de lo dispuesto en el artículo 52 apartado a del Estatuto de los Trabajadores Real Decreto Legislativo 1/1995 , por ineptitud sobrevenida, en base a los siguientes hechos:

Primero. Vd. causó baja médica por enfermedad común desde el 14 de diciembre de 2003 hasta el 6 de mayo de 2004 por patologías causadas también por la diabetes.

Segundo:con fecha 7 de octubre de 2004, fue dado nuevamente de baja por enfermedad común, con el diagnóstico de patología en la visión provocada por diabetes.

Ambos periodos suman un total de 593 días de incapacidad.

Tercero: con fecha 30 de diciembre de 2005, fue dado de alta por mejoría que le permite trabajar. No obstante en el momento de su reincorporación por imperativo de lo dispuesto en el Art. 22 de la Ley de PRL , el servicio médico de la Compañía le sometió a examen médico dando como resultado que se le valoró médicamente como no apto para desarrollar sus funciones, lo que implica la posibilidad legal de reanudar de manera efectiva la prestación de sus servicios. Durante todo este periodo que estaba pendiente del resultado de las pruebas médicas, se le comunicó que quedaba liberado de la prestación de su trabajo sin alteración de sus condiciones retributivas. Así mismo la Empresa procedió a impugnar en vía administrativa el alta médica y ante la ausencia de respuesta presentó demanda en vía judicial que fue desestimada sin entrar en el fondo del asunto, ya que entiende la sentencia dictada que la empresa carece de legitimación para instar la mencionada revocación del alta médica.

Cuarto: Ante la ausencia de prestación de servicios Vd. presentó una demanda de resolución de contrato por violación del derecho de ocupación efectiva y atentado al derecho de dignidad que fue desestimada por sentencia del juzgado 2 de Sabadell de 30 de junio de 2006 . Dicha sentencia entre otras manifestaciones declara de manera rotunda que "el Actor presenta una severa-grave interferencia en su capacidad laboral que determina la pérdida completa de la misma."

Quinto: En el informe pericial emitido se dice que presentaba una agudeza visual en el ojo derecho de 4/10 con pérdida de un 60% aproximadamente y en el ojo izquierdo de 4/10 con pérdida de un 40% aproximadamente, en fecha 11 de mayo de 2004; en fecha 16 de mayo de 2006 .... padecía un defecto de visión de un 85%.

Ante este acreditado agravamiento de su estado de salud por carta de 23 de octubre se le requirió para que aportase los últimos informes médicos sobre su actual estado de salud y se le citó para el 27 de octubre del presente año no personándose para someterse a una revisión pedida por el servicio médico de la Compañía, citación que Vd. no respeto ni compareció ni aportó los informes requeridos por lo que nos vimos obligados a citarle de nuevo en los mismos términos que en el escrito presente para el día de hoy habiendo desobedecido nuevamente a este requerido control médico.

Ante su verdadero estado de salud de pérdida absoluta de capacidad que usted esta intentando ocultar por la vía de negarse a ser examinado médicamente y a facilitar los informes actualizados que obran en su poder, todo ello impidiéndole de manera definitiva el desarrollo de las funciones esenciales de su puesto de trabajo, debería justificar que usted hubiese solicitado la declaración de incapacidad permanente en el grado que corresponda. Ante esta pasividad y acreditada la ineptitud sobrevenida hemos adoptado la decisión de proceder a la extinción de su contrato con efectos de día de hoy, 17 de noviembre. Con la entrega de esta carta ponemos a su disposición junto con la indemnización legal 24.389 ,15 euros a la que adicionamos la cantidad de: como plazo de preaviso y la cantidad de tal en concepto de liquidación derivada de la extinción de la relación laboral (documentos números 2 a 5 de la parte actora y 1 de la parte demandada).

TERCERO.- En fecha 30 de junio de 2006, se dictó Sentencia por este mismo Juzgado, en los autos número 216/2006 , por la que se desestimó la demanda sobre extinción del contrato de trabajo por voluntad del trabajador, interpuesta por Don Emilio contra la empresa "Asea Brown Boveri, S.A."; en el fundamento de derecho tercero "in fine" de la citada resolución consta lo siguiente: "a mayor abundamiento, del informe médico elaborado por el Doctor Benito , ratificado en el acto del juicio, se desprende que el actor presenta una severa-grave interferencia en su capacidad laboral que determina la pérdida completa de la misma (...). (documento número 2 de la parte demandada); Don Emilio ha interpuesto recurso de suplicación contra dicha sentencia, pendiente de resolución (documentos números 6 a 10 de la parte actora).

CUARTO.- Mediante un comunicado interno, fechado el día 9 de junio de 2004, la empresa demandada puso en conocimiento del actor que se le cambiaba su puesto de trabajo, con efectos del día 14 de junio de 2006, pasando de ocupar el de "Traub (4225)" al de "KILDE, CONECTAR Y MONTAR PLACA (5350-535 1)", en horario de mañana, con incentivo directo y con motivo de "prescripción facultativa", a lo que el actor se mostró disconforme (documento número 3 de la parte demandada); mediante otro comunicado interno de la empresa, fechado el día 21 de junio de 2004 se puso en conocimiento del Sr. Emilio el cambio en su puesto de trabajo, pasando de ocupar el de "KILDE, CONECTAR Y MONTAR PLACA BORNES (5350-5351)" a realizar el correspondiente a "Traub (4225)", en horario de mañana, con incentivo directo y señalándose los siguiente: "Cambio definitivo. Teniendo en cuenta los informes médicos de 11 y 27 de mayo de 2004, así como su dificultad de adaptación al puesto de Kilde cdc 523, accediendo a su preferencia por el puesto que ocupaba anteriormente, manifestada en la reunión del pasado 18 de junio de 2004, continuará prestando sus servicios en el puesto Traub cdc 422, mejorando las condiciones de trabajo con la aportación de una lente luminosa. En este puesto, la Empresa no le aplicará sanción alguna, si su rendimiento medio mensual no llegara al PH 60 por causa de su patología. Se estará a lo dispuesto s/convenio vigente. Para cubrir el nuevo puesto se estará a lo indicado en el procedimiento 4.18.01 y EMP 4.4.2-1 del EMS, en cuanto a formación.", todo lo cual fue aceptado por el actor (documento número 4 de la parte demandada).

QUINTO.- Don Emilio permaneció en situación de incapacidad temporal por contingencias comunes desde el 14 de diciembre de 2003 hasta el 6 de mayo de 2004; en fecha 7 de octubre de 2004, el actor inició un nuevo proceso de incapacidad temporal por contingencias comunes del que fue dado de alta médica el día 30 de diciembre de 2005 por el Médico de Familia y Comunitaria, Don Jesús María , constando como causa del alta: "Mejoría: permite trabajo habitual" (documento número 5 de la parte demandada).

SEXTO.- Mediante escrito de 2 de enero de 2006, la empresa comunicó al actor lo siguiente: "le requerimos para que realice obligatoriamente un reconocimiento médico tal y como se prevee en el artículo 37 del Reglamento de servicios de prevención R.D. 39/1997 donde se dice.

"Una evaluación de la salud de los trabajadores que reanuden el trabajo tras una ausencia prolongada por motivos de salud, con la finalidad de descubrir sus eventuales orígenes profesionales y recomendar una acción apropiada para proteger a los trabajadores"

Este reconocimiento servirá para poder determinar su estado actual de salud y ratificar la mejoría y/o, en su caso, que puestos puede usted acceder dentro de la empresa.

Por tanto mientras no realice dicho reconocimiento le rogamos se abstenga de personarse en el taller hasta tanto no se lo autorice el Departamento de personal y tenga asignado su puesto de trabajo, tras la realización del pertinente reconocimiento médico." (documento número 6 de la parte demandada).

SÉPTIMO.- Mediante escrito de fecha 2 de enero de 2006, la empresa comunicó al trabajador que le otorgaba un permiso retribuido garantizándole la prima de promedio desde el indicado día hasta el próximo jueves 5 de enero a las 8:30 hras de la mañana, debiéndose en dicha fecha personarse a este departamento de personal que le informará del resultado del mismo y del puesto a asignar (documento número 7 de la parte demandada).

OCTAVO.- Mediante escrito fechado el día 3 de enero de 2006, el actor comunicó a la empresa lo siguiente: "Ante la imposibilidad de cumplir la petición realizada por el doctor Íñigo , responsable del servicio médico de la empresa, por no disponer de informes actualizados relativos a mi estado le comunico que en el día de hoy he solicitado al Departamento de Oftalmología de Parc Taulí el informe correspondiente, y que éste será entregado al servicio médico en cuanto disponga del mismo (documento número 8 de la parte demandada).

NOVENO.- En fecha 5 de enero de 2006, la empresa requirió al actor para que se pusiera a disposicion del servicio médico para que pudiera valorar su estado de salud actual para poder determinar su aptitud y/o recomendaciones para poder asignarle un puesto de trabajo (documento número 9 de la parte demandada).

DÉCIMO.- Mediante escrito de fecha 5 de enero de 2006, la empresa comunicó al trabajador que le otorgaba un permiso retribuido garantizándole la prima de promedio desde el indicado día hasta el próximo lunes 9 de enero a las 9:00 horas de la mañana, debiéndose en dicha fecha personarse ante el Servicio Médico (documento número 10 de la parte demandada).

DECIMOPRIMERO.- En fecha 25 de enero de 2006, la empresa presentó, ante el Instituto Catalán de la Salud, escrito de impugnación del alta médica otorgada al actor en fecha 30 de diciembre de 2005 (documento número 11 de la parte demandada); en fecha 20 de junio de 2006, se dictó Sentencia por este mismo Juzgado, en los autos número 175/2006 , por la que, estimándose la excepción de falta de legitimación activa opuesta por las partes demandadas, se desestimó la demanda sobre impugnación de alta médica interpuesta por la empresa (documento número 10 de la parte actora).

DECIMOSEGUNDO.- En fecha 9 de enero de 2006, Don Diego , Médico Especialista en Medicina del Trabajo del Servicio de Prevención de Riesgos Laborales de "Presal, S.L.", con la que la empresa demandada tiene concertado el citado servicio, redactó un escrito, remitido a los Delegados de Prevención, a los Delegados de Personal y a los representantes de los trabajadores, en el que manifestó que el actor sólo les autorizó a realizarle la prueba de agudeza visual y se negó a que le realizaran el resto del reconocimiento médico, que en dicha fecha no disponían de los últimos informes médicos aportados por el propio trabajador tras su incorporación laboral y que el Servicio de Prevención no podía "facilitar a la empresa la aptitud para su puesto de trabajo "; en el mismo escrito se señala: "quedamos a su disposición para estudiar los posibles puestos de trabajo que la empresa pueda facilitar con lefin de reconsiderar elNo apto que emitimos con fecha 9 de enero de 2006.

Consideramos un riesgo inminente para el trabajador y el resto de la plantilla de ABB que en la situación actual del Sr. Emilio , se incorpore a su puesto de trabajo por tal motivo informamos a este comité para que conozca y actúe de forma consecuente. "(documento número 12 de la parte demandada).

DECIMOTERCERO.- En fecha 9 de enero de 2006, la empresa otorgó al actor un permiso retribuido garantizándole la prima de promedio por todo el día indicado hasta el 16 de enero a las 8:30 horas de la mañana, debiéndose en dicha fecha personarse ante el departamento de personal (documento número 13 de la parte demandada).

DECIMOCUARTO.- En fecha 9 de enero de 2006, el Comité de Seguridad y Salud, en reunión extraordinaria, recomendó a la empresa demandada que se adaptara un puesto de trabajo para el actor (documento número 14 de la parte demandada).

DECIMOQUINTO.- En fecha 16 de marzo de 2006, la empresa otorgó al actor un permiso retribuido garantizándole la prima de promedio por todo el día indicado hasta el 23 de enero a las 8:30 horas de la mañana, debiéndose en dicha fecha personarse ante el departamento de personal (documento número 16 de la parte demandada).

DECIMOSEXTO.- En fecha 24 de enero de 2006, la empresa otorgó al actor un permiso retribuido garantizándole la prima de promedio por todo el día indicado hasta el 31 de enero a las 8:30 horas de la mañana, debiéndose en dicha fecha personarse ante el departamento de personal (documento número 18 de la parte demandada).

DECIMOSÉPTIMO.- En fecha 5 de abril de 2006, Don Diego , del Servicio de Prevención de Riesgos Laborales, "Presal, S.L.", emitió un certificado de reconocimiento médico-laboral, en el que se considera al Sr. Emilio como "NO APTO para su trabajo habitual" (documento número 19 de la parte demandada); el mismo día 5 de abril, la empresa comunicó al actor el resultado de su reconocimiento médico y le informó de que no era posible reintegrarle a su puesto de trabajo ni, por tanto, proporcionarle en la fábrica de motores un puesto de trabajo acorde a sus limitaciones, así como de que se había decidido "buscar dentro de toda la organización de ABB y de acorde a su perfil y experiencia profesional la posibilidad de que exista un puesto vacante "; en el mismo escrito la empresa otorgó al actor un permiso retribuido garantizándole la prima de promedio por todo el día indicado hasta el 8 de mayo a las 8:30 horas de la mañana, debiéndose en dicha fecha personarse ante el departamento de personal (documento número 20 de la parte demandada, que se da por reproducido).

DECIMOCTAVO.- Mediante escrito de 8 de mayo de 2006, la empresa comunicó al actor que, "tras haber sido calificado como NO APTO "para su puesto de trabajo habitual y tras haberse consultado con las demás divisiones de ABB la posibilidad de incorporarle a un puesto de trabajo con resultado negativo, ante esta situación de no aptitud no nos es posible reintegrarle a su puesto de trabajo, ni por tanto poder proporcionarle en la fábrica de motores un puesto de trabajo de acorde a sus limitaciones.

Al estar pendiente de juicio este tema le otorgamos un permiso retribuido garantizándole la prima de promedio por todo el día de hoy hasta la resolución de los pleitos planteados" (documento número 21 de la parte actora).

DECIMONOVENO.- Don Emilio presentaba una agudeza visual en el ojo derecho de 4/10, con pérdida de un 60 por ciento aproximadamente, y en el ojo izquierdo de 6/10, con pérdida de un 40 por ciento aproximadamente, en fecha 11 de mayo de 2004 (informe pericial del Dr. Benito ).

VIGÉSIMO.- El Servicio de Prevención de Riesgos Laborales, a través del Doctor Diego , valoró, tras el alta médica extendida al actor, los posibles puestos de trabajo que éste podría realizar en la empresa con anterioridad a conocer la verdadera agudeza visual del mismo y resultó que podría realizar uno, si bien, conocida ésta y siendo de un 0,1, la conclusión del citado Servicio fue que estaba imposibilitado para cualquier trabajo en la empresa, ya que la continuidad del mismo en su trabajo o en otro suponía un riesgo para la seguridad (testifical del Doctor Diego ).

VIGESIMOPRIMERO.- El actor presenta un déficit de la visión binocular del 85% (documento número 23 de la parte demandada y pericial del Doctor Benito ): las patologías que presenta el actor son crónicas, progresivas e irreversibles y, por su intensidad, le reducen de forma grave su agudeza visual, presentando una severa-grave interferencia en su capacidad laboral; el actor presenta una retinopatía diabética-hipertensión ocular y neuropatía diabética que va controlando con tratamiento médico y una pérdida importante de visión en ambos ojos desde hace unos dos años (documento número 33 de la parte actora: informe emitido por la Doctora Nieves , de la Mutua "Fremap", de fecha 3 de julio de 2006); en fecha 26 de febrero de 2007, la Médico de Familia y Comunitaria, Doctora Inés , emitió un informe médico relativo al actor en el que se hizo constar que "en su última visita con el endocrino se le incrementa dosis de insulina para ir disminuyendo dosis de antidiabéticos orales, su control metabólico es más o menos estable y se le cita para dentro de una semana. Su retinopatía diabética se halla con hemorragia vitrea en sucesivos controles en los que parece ser que se estabiliza." (documento número 38 de la parte actora).

VIGESIMOSEGUNDO.- Mediante escrito fechado el día 23 de octubre de 2006, el Servicio Médico de la empresa demandada citó al actor para que, en fecha 27 de octubre de 2006, a las 12 horas, acudiera al mismo con la finalidad de realizar "un reconocimiento médico a petición de la empresa para poder valorar su estado de salud en la posible reincorporación laboral después de un periodo prolongado de incapacidad temporal y permiso retribuido (documento número 25 de la parte demandada); el actor remitió un escrito al Servicio de Prevención de Riesgos Laborales de la empresa demandada comunicando que su situación actual era la misma que cuando le dieron el alta médica (documento número 26 de la parte demandada); el actor fue nuevamente citado para reconocimiento médico en fecha 17 de noviembre de 2006 (documento número 27 de la parte demandada); en fécha 8 de noviembre de 2006, la empresa comunicó al actor que "su negativa a que se llevase a cabo el reconocimiento programado constituye un incumplimiento muy grave" (documento número 28 de la parte demandada); el actor, mediante escrito fechado el día 15 de noviembre de 2006, comunicó a la empresa que el día 17 de noviembre de 2006, para el que había recibido la citación para ser reconócido médicamente, era festivo, según el calendario laboral de la empresa y que, por ello, no podía acudir a la cita (documento número 29 de la parte demandada); en fecha 16 de noviembre de 2006, el Ayuntamiento de Sabadell autorizó al actor, en representación de la Comunidad de Propietarios " DIRECCION000 ", la utilización del Auditorio para una reunión de dicha Comunidad el día 17 de noviembre de 2006, entre las 10 y las 13 horas documento numero 37 de la parte actora)

VIGÉSIMOTERCERO.- Según el laudo arbitral, de fecha 11 de diciembre de 2006, el actor no constaba en el censo electoral y "debería constar, toda vez que ha accionado contra el despido y no ha sido adoptada todavía resolución judicial"; dicho laudo arbitral estimó la impugnación formulada por el sindicato CC.00 y retrotrajo el proceso electoral al momento de la publicación definitiva del censo electoral (documento número 11 de la parte actora); conforme al Acta Global de Escrutinio de las Elecciones llevadas a cabo en la empresa para representantes de los trabajadores, de fecha 12 de enero de 2007, el actor ha resultado elegido como miembro del Comité de Empresa (documentos números 12 y 13 de la parte actora).

VIGESIMOCUARTO.- En fecha 19 de enero de 2007, el actor presentó una denuncia ante el Departamento de Trabajo e Industria de la Generalitat de Cataluña poniendo manifiesto que el día 18 de enero de 2007, fecha prevista para la primera reunión del Comité de Empresa, se personó en el centro de trabajo y la empresa le negó la entrada sin darle comunicación por escrito, por lo que solicitaba que se le permitiera la entrada en el indicado centro para poder desempeñar sus funciones representativas (documento número 14 de la parte actora).

VIGESIMOQUINTO.- El actor ha realizado una serie de declaraciones en la prensa escrita sobre lo problemas sufridos por los trabajadores de la empresa derivados del "amianto" utilizado en la misma (documentos números 15 a 18 de la parte actora, que se dan por reproducidos); el Comité de Empresa dirigió un escrito a la misma, en fecha 21 de mayo de 2004, en el que se hacía referencia a las declaraciones efectuadas por el actor en la prensa (documento número 19 de la parte actora).

VIGESIMOSEXTO.- En fecha 11 de septiembre de 2006 se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Social número 2 de Sabadell, en el procedimiento seguido con el número 228/2004, por la que se estimó parcialmente la demanda interpuesta por los herederos de Don Juan Miguel contra la empresa aquí demandada y se condenó a la misma a abonar a los mismos la cantidad de 181.446,86 euros en concepto de indemnización de daños y perjuicios; el actor participó como testigo en el juicio correspondiente al citado procedimiento (documento número 21 de la parte actora, que se da por reproducido).

VIGESIMOSÉPTIMO.- Tras ser elegido como miembro del Comité de Empresa en las últimas elecciones celebradas, la empresa no ha permitido al actor su acceso a las instalaciones de la misma en calidad de tal (testifical de Don Miguel y de Don Baltasar ); en fecha 22 de noviembre de 2006, el actor comunicó a la empresa que estaba obligada a permitirle "el acceso al recinto para desempeñar su labor de delegado y del comité de empresa hasta que no se haya resuelto el contencioso existente (documento número 22 de la parte actora); la Sección Sindical de CC.00 invitó al actor, en calidad de asesor del Sindicato, a la reunión que se celebró el día 22 de noviembre de 2006, comunicándolo a la empresa; lo mismo ocurrió con las reuniones de fechas 23 y 27 de noviembre, 1, 11, 19 y 20 de diciembre de 2006 y 4, 8 y 18 de enero de 2007 (documentos número 22 bis a 31 de la parte actora).

VIGESIMOCTAVO.. El actor ostenta la representación legal de los trabajadores, al ser miembro del Comité de Empresa (hecho no controvertido).

VIGESIMONOVENO.- Presentada papeleta de conciliación ante la Sección de Conciliaciones del Departamento de Trabajo e Industria de la Generalitat de Cataluña, en fecha 4 de diciembre de 2006, se celebró el acto en fecha 9 de enero de 2007, con el resultado de "sin avenencia "."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente procedimiento se inicia por demanda de despido interpuesta contra la decisión empresarial concretada en la carta del 31 de octubre de 2006 por la que se comunicaba al trabajador la extinción del contrato de trabajo por ineptitud sobrevenida. La sentencia, muy trabajada y razonada, concluye que el trabajador presenta una serie de limitaciones que le incapacitan para el trabajo, y aún cuando existen una serie de indicios que pudieran apuntar a posible discriminación por parte de la empresa en base a su actuación sindical, termina declarando la procedencia del acto extintivo por entender que la empresa ha aportado al proceso elementos evidentes para acreditar que su actuación obedece a motivos razonables ajenos a cualquier propósito contrario a la libertad sindical, desestimando la demanda del trabajador.

Contra dicha sentencia articula el recurso el trabajador en base a dos tipos de motivos: en primer término, al amparo de la letra b) del articulo 191 del R. D. Legislativo 2/1995, de 7 de Abril , por el que se aprueba el T. R. de la Ley de Procedimiento Laboral, se pretende la revisión de los hechos declarados probados; y finalmente, al amparo de la letra c) del articulo 191 del R. D. Legislativo 2/1995, de 7 de Abril , por el que se aprueba el T. R. de la Ley de Procedimiento Laboral, se alega infracción por errónea interpretación del articulo 52.a del Estatuto de los Trabajadores . El recurso ha sido impugnado el contrario.

SEGUNDO.- Al respecto de la modificación de los hechos declarados probados debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad. Y

5.º Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Sentado lo anterior debemos pasar a analizar las pretensiones concretas.

En el primer motivo de recurso se solicita que se modifique el hecho declarado probado número 15 a fin de que tenga la siguiente redacción:

"En fecha de 16 de marzo de 2006, la empresa otorgó al actor un permiso retribuido garantizándole una prima de promedio por todo el día indicado hasta el 23 de enero a las 8:30 horas de la mañana, debiéndose en dicha fecha personarse ante el departamento de personal (documento nº 16 de la parte demandada). La Empresa propueso al actor que tramitara el expediente de incapacidad permanente, con el fin de causar baja en la Empresa, a lo que el Sr. Emilio se negó".

La propuesta es correcta pues responde a la realidad según se deduce del documento 17 en la prueba de la demandada, según se cita en el recurso; pero no puede estimarse la pretensión pues la misma es de todo punto intrascendente para el resultado del proceso.

En el segundo motivo se solicita la modificación del hecho declarado probado 20º para él que se pretende la redacción:

"El servicio de prevención de riesgos laborales, a través del Doctor Diego , valoró, tras el alta médica extendida al actor, los posibles puestos de trabajo que éste podía realizar en la Empresa con anterioridad a conocer la verdadera agudeza visual del mismo y resultó que podría realizar uno, si bien estaba imposibilitado para su trabajo habitual."

Se cita a tal efecto el documento 19 de la demanda, y según se ve la pretensión consiste en que se elimine la frase "estaba imposibilitado para cualquier trabajo en la empresa" que contiene la redacción de la sentencia; pues bien no se puede acceder porque el documento citado aun cuando señala que "se le considera NO APTO para su trabajo habitual" también señala más adelante que "consideramos que dicho trabajador es candidato para proponerlo a una incapacidad permanente absoluta correspondiéndole al ICAM (Institut Catalá d'Avaluacions Médiques) la resolución de dicha propuesta incapacidad". Y es obvio que si el médico que firma el documento entiende que está incapacitado para cualquier tipo de trabajo, ninguna objeción puede oponerse a la conclusión de la sentencia en el sentido de que no puede realizar ninguna tarea dentro de la empresa. Se desestima este motivo.

En el tercer motivo se solicita la modificación del hecho 21º de la sentencia para que quede redactado del tenor "el actor presenta un déficit de la visión binocular del 85%; el actor presenta una retinopatía diabética-hipertensión ocular". A tal efecto cita el documento 23 de los aportados por la empresa y del mismo deriva que una serie de afirmaciones, carentes de prueba, que llevarían a la invalidación del mismo. Pero hemos dicho en reiteradas ocasiones que la valoración de la prueba es una facultad del juzgador de instancia y a él corresponde valorar la credibilidad de cada uno de los documentos que se le presentan en el proceso; en caso de discrepancia es evidente que debe prevalecer la valoración imparcial del juez sobre la interesada en la parte recurrente. En ese sentido no podemos sino desestimar el motivo.

En el cuarto motivo se pretende la modificación del hecho 22º, mediante la adición de la frase:

"No obstante las últimas citaciones para revisión médica, la Empresa ya había confeccionado la carta de despido con fecha de 31 de octubre de 2006, notificada al actor el 17 de noviembre de 2006."

La pretensión con ser lógica, pues se deduce de la totalidad de los hechos probados y del proceso en sí mismo, resulta intrascendente pues nada aportaría su inclusión en el hecho declarado probado. Se desestima tan en este motivo.

TERCERO.- Al amparo de la letra c) se denuncia la interpretación errónea del articulo 52.a ET así como de la doctrina sobre el desplazamiento de la carga de la prueba en los supuestos de denuncia de vulneración de derechos fundamentales.

Razona el recurso que la empresa decidió despedirle cuando realizó una serie de manifestaciones públicas en relación con la responsabilidad empresarial por contaminación con amianto de varios trabajadores; añade que aun cuando está enfermo, su situación no es de imposibilidad absoluta para realizar algún trabajo; añade literalmente que "siempre en este tipo de empresas de gran capacidad, existen puestos donde recolocar a los trabajadores que padecen dolencias de cualquier tipo que pueden mermar su capacidad para el trabajo"; concluye por fin que no ha habido prueba suficiente de las causas reales y serias para calificar el despido como ajeno a todo propósito discriminatorio.

Al respecto ha de reseñarse que la sentencia es suficientemente prolija en los razonamientos para dar respuesta a la totalidad de las cuestiones planteadas, y en particular a la pretendida vulneración de los derechos fundamentales, y a la alegación de ser la militancia sindical del trabajador la causa real del despido.

La sentencia admite en su razonamiento jurídico tercero, in fine, que ha quedado acreditada la existencia de indicios discriminatorios, y razona que corresponde a la empresa probar que la extinción contractual obedece a motivos razonables, extraños a todo propósito contrario al derecho fundamental en cuestión. Tras un extenso razonamiento jurídico cuarto, en el que analiza la totalidad de las pruebas y las consecuencias fácticas que de ellas derivan, concluye que " el déficit visual del actor, el 85% bilateral, le genera una inhabilidad o carencia de facultades profesionales por deterioro o pérdida de su recurso de trabajo, percepción, destreza, falta de capacidad concentración, rapidez etc.; además, las citadas dolencias son sobrevenidas o posteriores a la relación laboral...". Y concluye que "en definitiva, todo ello implica que la empresa demandada ha conseguido acreditar que la extinción contractual practicada obedece a motivos razonables, extraños a todo propósito contrario al derecho fundamental a la libertad sindical y con entidad desde el punto de vista de la medida adoptada, pues, como ya se ha señalado, concurre una ineptitud del trabajador sobrevenida con posteridad su colocación efectiva en la empresa, lo que permite a la empresa proceder a la citada extinción al amparo del artículo 52.a del Estatuto de los Trabajadores ".

Entiende la Sala que los hechos declarados probados tienen sustento probatorio suficiente en el proceso, y que el silogismo jurídico que la sentencia contiene es claro, coherente, y absolutamente acorde con el ordenamiento jurídico y satisface hasta la saciedad las exigencias del articulo 179 de la Ley de Procedimiento Laboral . Lo que nos lleva, tras reproducir la totalidad de los razonamientos jurídicos de la sentencia combatida, a desestima el recurso y confirmar dicha sentencia.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Emilio frente a la sentencia de fecha 23 de marzo de 2007 dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de Sabadell en los autos 842/2006 seguidos a instancia del recurrente contra ASEA BROWN BOVERI, S.A. y el MINISTERIO FISCAL, y en consecuencia debemos CONFIRMARLA Y LA CONFIRMAMOS.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.