Sentencia Social Nº 891/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3209/2006 de 28 de Marzo de 2007

Encabezamiento

M.R.O.

SECCIÓN PRIMERA

SENT. NÚM. 891/2007

ILTMO. SR. D. ANTONIO ANGULO MARTÍN

PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO

ILTMO. SR. D. DOMINGO BRAVO GUTIÉRREZ

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a veintiocho de Marzo de dos mil siete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 3.209/06, interpuesto por D. Jesús Manuel contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Uno de los de Granada en fecha 10 de Julio de 2.006 en Autos núm. 65/06, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Jesús Manuel en reclamación sobre contrato de trabajo contra PORTINOX S.A. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 10 de Julio de 2.006 , por la que desestimando la demanda formulada por el actor, absolvía de la misma a la empresa demandada.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.- El trabajador D. Jesús Manuel con D.N.I. NUM000 viene prestando servicios para la empresa "PORTINOX S.A.", como "especialista escalafón soldadura manual", con la categoría de especialista y salario según Convenio, en la modalidad de trabajador fijo discontinuo, desde el 6/10/04 , en virtud del contrato de trabajo de la misma fecha (folios 80 y 81, que en aras a la brevedad se tiene por reproducidos), en el que se establece que "los trabajadores serán llamados en el orden y forma que se determine en el Convenio Colectivo de Metal Granada y/o normas internas de la Empresa" (cláusula 2ª).

2º.- En virtud de dicha contratación, el trabajador D. Jesús Manuel , previos los oportunos y respectivos llamamientos por parte de la empresa "PORTINOX, S.A.", ha venido prestando servicios (tal y como se refleja en su vida laboral, obrante al folio 72, que en aras a la brevedad se tiene por reproducido), continuando a día de hoy.

3º.- Previamente el trabajador prestó servicios para la empresa demandada, durante los periodos que se deducen de la vida laboral antes referida (folio 72) en virtud de varios contratos de trabajo temporales, los cuales fueron finiquitados en los términos de los correspondientes documentos de "finiquito" (folios 82 a 148, que se tiene por reproducidos). No consta que D. Jesús Manuel formulara reclamación alguna a la finalización de ninguna de dichas contrataciones, suscribiendo los correspondientes documentos de finiquito.

4º.- Las contrataciones temporales realizadas por la empresa "PORTINOX S.A." en el período comprendido entre el 25/03/1999 al 31/12/02 estuvieron reguladas por el pacto concertado entre la empresa y el Comité de empresa de fecha 25/03/1999 (obrante a los folios 192 a 194, que en aras a la brevedad se tiene por reproducidos), el cual, entre otros extremos, establecía lo siguiente: "Los trabajadores que hayan dejado o dejen de estar contratados por "PORTINOX S.A.", por falta de pedidos, tendrán preferencia en las nuevas contrataciones por orden de antigüedad en el puesto específico de trabajo, cobrando los incentivos en el mismo porcentaje que tenían antes de su baja en la empresa. Este criterio tiene como excepción aquellos trabajadores a los que, con 10 días de antelación antes de la finalización del contrato, la empresa les comunique por escrito la pérdida de antigüedad en el puesto de trabajo, con un máximo del 10% del personal con contratación temporal".

5º.- El 16 de enero de 2003 la entidad demandada remitió comunicación al Comité de Empresa del siguiente tenor: "Por medio de la presente notificación queremos significarles que el pacto entre la Empresa y ese Comité, de fecha 25 de Marzo de 1999, ha quedado sin efecto a partir de la fecha de vencimiento, ya que era válido sólo hasta el 31 de Diciembre de 2002. La empresa está dispuesta a cualquier tipo de negociación con el Comité dentro de la negociación global de todos los asuntos pendientes de negociación en las relaciones laborales, sin que, mientras, pueda aceptar una renovación automática de este pacto, ya vencido" (folio 195, que en aras a la brevedad se tiene por reproducido).

6º.- Con fecha 25/03/03 se alcanzó un nuevo acuerdo entre la empresa y el Comité (folio 196, que en aras a la brevedad se tiene por reproducido): "1. El día 1 de Abril de 2003, la empresa transformará en indefinidos los contratos de los 46 trabajadores eventuales de la sección de campanas y de los 5 trabajadores de industriales (ver anexo) en base al cumplimiento del compromiso del Comité de Empresa y de todos los trabajadores de sección, de colaborar en la revisión de las producciones de todos los puestos de trabajo de la misma, sin tener en cuenta los niveles actuales, con el objetivo de adaptar productividad y actividad, homogeneizando los niveles productivos de las distintas secciones (butano, barriles). 2. La empresa confeccionará una lista global de todo el personal eventual con la antigüedad en cada puesto de trabajo, considerando como antigüedad el número de días trabajados en dicho puesto de trabajo. La empresa se compromete a realizar, durante el año 2.003, como mínimo el 85% de las contrataciones de acuerdo con el orden de dicha lista, sin ningún compromiso de justificación sobre las excepciones. 3. La validez del presente acuerdo es hasta el 31 de diciembre de 2003 a excepción de lo indicado en el punto primero en relación con el personal fijo y la revisión de la productividad".

7º.- A partir del mes de enero de 2004, y tras una reunión entre la empresa y el Comité de fecha 9/12/03, de la que resulta que no se renovó el anterior acuerdo, la entidad vino cubriendo las contrataciones temporales que necesitaba en función de un criterio de lógica empresarial, de acuerdo con sus necesidades y teniendo en cuenta tanto el personal que haya prestado previamente sus servicios en ella a su satisfacción, como nuevo personal que pudiera ser aceptado.

8º.- El 27/09/04 la empresa "PORTINOX S.A." estableció unas reglas para el acceso a la modalidad de contrato fijo discontinuo, así como para el orden de llamada y preferencias entre los distintos grupos de trabajadores, mediante las denominadas "Normas para la contratación de los Trabajadores como Fijos Discontinuos", que se dan por reproducidas (folios 222 a 227), destacando los siguientes artículos: "Art. 2 .- Acceso a la modalidad de contrato fijo discontinuo. Contrato escrito. Este contrato se formalizará necesariamente por escrito en el modelo que se establezca y en él deberá figurar la indicación sobre la duración estimada de la actividad, haciendo constar igualmente, de manera orientativa, la jornada laboral estimada y su distribución horaria. Los trabajadores fijos discontinuos serán llamados dentro de sus categorías y escalafones y especialidad en el trabajo por orden de antigüedad dentro de la misma, referida esta antigüedad, no a la fecha inicial de contratación, sino a los días efectivamente trabajados en la empresa a partir de que sean contratados como fijo discontinuo mediante contrato escrito. En las sucesivas llamadas de contratación, no será necesario la firma de un nuevo contrato de trabajo, aunque pueda realizarse, sino un documento de llamada y contratación en el que se especificará el tiempo aproximado del trabajo a desarrollar en la empresa haciendo constar la jornada laboral estimada y su distribución horaria. Para que sean llamados los trabajadores fijos discontinuo s, es requisito necesario que previamente los trabajadores indefinidos de plantilla tengan todos trabajo efectivo en el seno de la empresa en sus distintas líneas de producción, ya que éstos han de ser previamente adaptados a puestos de trabajo en el caso de que carecieran en sus especifica sección. Art. 3 .- Escalafones de fijos discontinuos.- Los fijos discontinuos se dividirán en los distintos escalafones que a continuación se indican. 1) Polifuncionales; son aquellos trabajadores que pueden ser empleados en distintas secciones y maquinarias de forma alternativa por tener experiencia en diversas funciones de la fábrica, tales como soldadura, embutición, transformación, reparación decapado y terminación. 2) Decapado; es el proceso por el cual se limpian de restos de soldadura y manchas tanto los barriles como las botellas de butano, sumergiéndolos enteros en una serie de ácidos. 3) Embutición; es el proceso de embutición de discos de acero inoxidable mediante prensa, corte del retal sobrante y realización del bordón y, en su caso, orificio del casquillo. 4) Corte; es el proceso por el cual las bobinas se cortan en discos y flejes de distintas medidas según las necesidades del cliente. 5) Reparación; es el proceso mediante el cual se reparan los barriles y botellas con algún defecto procedentes de las líneas de soldadura. 6) Soldadura automática: Que a su vez se subdivide en: a) Soldadura automática de botellas de butano; es el proceso por el cual se sueldan los elementos que tienen una botella, los dos aros y los dos semicuerpos en una misma operación. b) Soldadura automática de barriles en la Línea de Portinox; en este proceso se sueldan en primer lugar la boca al semicuerpo superior, después el aro superior al semicuerpo superior, el aro inferior al semicuerpo inferior y por último se une los dos semicuerpos. c) Soldadura automática de barriles en la Línea Thielmann; proceso por el cual se suelda primero la boca al semicuerpo superior y después la soldadura de conjunto en la que se unen los cuatro elementos que forman el barril, También se realiza el proceso de repaso de barriles sin recalar. 7) Soldadura manual: es el proceso de flameado de asas eliminando los filos de las asas del aro superior para eliminar cortes. 8) Curvado y soldado de aros; es el proceso de curvado y soldado de los flejes superior e inferior para transformarlos en aros. 9) Terminación; comprende los procesos de control numérico, prueba de fugas de helio y serigrafía en la fabricación de botellas de butano y de supervisión, prueba de fugas, pintura o serigrafía y colocación de espadines en los barriles. 10) Transformación; engloba los procesos de realización de uñetas en flejes, taladros en aros e inicio de las asas del aro superior. Art. 4 .- Orden de llamada.- Los trabajadores fijos discontinuos serán llamados por la empresa según las necesidades en los distintos escalafones definidos en el artículo anterior y por orden sucesivo según la antigüedad dentro del mismo. El orden vendrá determinado por los días efectivos de trabajo que hayan desarrollado en la empresa, computados desde el primer contrato como trabajador fijo discontinuo y dentro de su propio escalafón de trabajo. La empresa llamará en primer lugar a los trabajadores del grupo 1, llamados polifuncionales, dado que puede asignarles distintos puestos de trabajo en jornadas de trabajo sucesivas, e incluso con preferencia a aquellos otros que solamente tienen una única especialidad. En el caso de necesidades productivas de la empresa que no puedan ser avisadas con una antelación de 15 días, si no puede contar con trabajadores fijos discontinuos, podrá acudir a otras forma de contratación. Art. 5 .- Preferencias en los grupos de trabajadores.- En primer lugar tendrán preferencia los trabajadores fijos de plantilla, los que tendrán que ser reubicados en puestos de trabajo si no existiera trabajo en su normal puesto. En segundo lugar tendrán preferencia los trabajadores Fijos Discontinuos pertenecientes al escalafón de Polifuncionales, de acuerdo con su número de orden en el escalafón. Tendrán posterior preferencia el resto de los trabajadores Fijos Discontinuos de acuerdo con su número de orden en el escalafón, el cual vendrá dado por su categoría profesional y antigüedad dentro de la misma. 4) Si a pesar de ello existiera falta de trabajadores, la empresa realizará contratos eventuales o de obra o servicio determinado o mediante contratos de puesta a disposición con empresas de Trabajo Temporal. Art. 6 .- Orden de salida.- Una vez se superen las necesidades productivas por las que el trabajador ha sido contratado, éste cesará en su puesto de trabajo, entrando en un período de inactividad productiva. Los trabajadores fijos discontinuo s irán saliendo de acuerdo al número de orden en su escalafón, conforme al artículo 5 de esta norma, tomado éste de mayor a menor, siendo los trabajadores del escalafón polifuncional los últimos en salir. A la firma de cada finiquito el trabajador deberá comunicar por escrito a la empresa su domicilio, a efectos de la próxima llamada, así como el medio por el que desea ser convocado, pudiendo elegir entre carta certificada y correo electrónico, de tal manera que el cambio de domicilio, si no ha sido notificado por escrito a la empresa, no se considerará excepción a la pérdida de la condición de Fijo Discontinuo, si éste es el motivo por el que el trabajador no se ha incorporado a la empresa en la fecha convocada".

Dichas normas fueron notificadas a los trabajadores afectados, realizándose por la empresa un Curso al efecto en su misma fecha (folios 228 a 231, que en aras a la brevedad se tiene por reproducidos); así también se le notificaron al Comité de Empresa (folios 232) que realizó varias alegaciones.

9º.- A partir del mes de octubre de 2004, la empresa convirtió a los trabajadores eventuales que había tenido en distintas contrataciones (entre ellos D. Jesús Manuel ) en trabajadores fijos discontinuos, clasificándolos por especialidades y estableciendo para su llamamiento los escalafones correspondientes (folios 236 a 240, que en aras a la brevedad se tiene por reproducidos), de acuerdo con las distintas especialidades de trabajo. El trabajador hoy demandante figura con el nº 3 en el Escalafón de "Soldadura Manual" (Grupo 9).

10º.- Por Sentencia firme del Juzgado de lo Social nº 4 de Granada de fecha 28/06/05 , confirmada por otra de la Sala de lo Social de Granada del Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla de fecha 13/10/05, se desestimó demanda de conflicto colectivo planteada por el Comité de Empresa contra la entidad "PORTINOX S.A.", con la misma pretensión ejercitada en el presente procedimiento a título individual, sin entrar en el fondo del asunto al apreciar la excepción de inadecuación del procedimiento. Ambas Sentencias obran a los folios 241 a 248, que en aras a la brevedad se tiene por reproducidos.

11º.- "PORTINOX S.A." tiene como actividad la fabricación de barriles de cerveza en acero inoxidable para los clientes cerveceros, que se lo solicitan de forma específica y se producen con las características y el logotipo de cada cliente, por lo que la carga de trabajo para dicha empresa oscila en función de los pedidos concretos (dependiendo además de la estacionalidad de la venta de cerveza, que debido a un aumento de consumo en los meses estivales, determina que los clientes iterados concentren los pedidos en una época determinada, concretamente en los meses de Enero a Mayo, para que se efectúen las entregas para los meses de Enero a Junio de cada año). Igualmente fabrica campanas de cocina y se dedica esporádicamente a la fabricación de la botella de butano en acero inoxidable.

12º.- La empresa demandada cuenta con un Convenio Colectivo de empresa, por tiempo indefinido, con validez a partir de 1/04/87, en cuyo artículo III (titulado "Condiciones de trabajo") se dispone: "Durante la vigencia del presente Convenio, las condiciones de trabajo se regulan: A) Por el vigente Convenio Colectivo Provincial del Metal de Granada, o por aquel que lo sustituyera en el futuro o en su caso laudo arbitral o normas del mismo ámbito que lo supla. B) Por las Normas de Productividad que contienen en el presente Convenio. C) Por las restantes disposiciones de este Convenio Colectivo". Por ello es de aplicación el Convenio Colectivo del Sector de Industrias Siderometalúrgicas de la provincia de Granada.

13º.- D. Jesús Manuel promovió conciliación que se celebró ante el CEMAC con el resultado de "intentado sin efecto" el 11/11/05, por lo que interpuso demanda con fecha 19/01/06.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D. Jesús Manuel , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.- La sentencia de instancia desestima la demanda del actor, en solicitud de que se declare que su antigüedad en la empresa como fijo discontinuo es la del primer contrato, y, en consecuencia, que se tenga en cuenta tal antigüedad a la hora de nuevas llamadas al trabajo, y para las salidas en sentido inverso, y contra ella se alza la parte mediante el presente recurso de suplicación, que fue impugnado de contrario, recurso que formula al amparo de los apartados b) y c) del Art. 191 de la L.P.L ., un motivo por cada vía procesal, si bien el primero subdividido en dos apartados a) y b), instando en ellos la modificación de los hechos 1º y 9º de la sentencia, respectivamente.

a.- Por lo que se refiere al hecho primero, con apoyo en informe de vida laboral, y 54 al 100, contratos de trabajo, pretende que se dé a tal hecho la redacción siguiente: "El actor, DON Jesús Manuel , con D.N.I. nº NUM000 , viene prestando sus servicios para demandada PORTINOX S.A. desde el 14-6-99, con algunas breves interrupciones, como Especialista, con la categoría profesional de Especialista. Con fecha 06-10-04 la empresa reconoció al actor como fijo discontinuo con la categoría de Especialista".

No puede tener favorable acogida la modificación propuesta ya que el Magistrado de instancia ha hecho especial referencia a tales documentos de apoyo, que tiene por reproducidos en los hechos 2º y 3º, por lo que los tuvo en cuenta, y también lo hace ahora la Sala, deduciéndose de ello que sólo queda la cuestión de su valoración jurídica a los efectos pretendidos y ello ha de hacerse por vía de fondo, como luego hizo el Magistrado en los Fundamentos, hace también la parte recurrente, y hará esta Sala.

b.- En cuanto al hecho noveno, se pretende que quede redactado de la siguiente forma: "En 27.9.04 la empresa estableció nuevas reglas para el acceso a la modalidad de contrato fijo discontinuo, así como el orden de llamada y preferencias entre los distintos grupos de trabajadores, mediante las denominadas 'Normas para la contratación de los Trabajadores Fijos Discontinuos'; dichas reglas fueron impuestas por la empresa unilateralmente y sin acuerdo del Comité de Empresa".

No cita apoyo documental alguno, y antes al contrario, mantiene que no consta acuerdo alguno para fijar las normas con el Comité por lo que entiende fueron impuestas por la empresa unilateralmente.

No puede acogerse tal modificación, ya que se pretende introducir alegaciones subjetivas, sin amparo documental alguno y sustentadas en hecho negativo o inexistencia de prueba, lo que, sabido es, no puede basar una revisión fáctica, y lo que es más, en los hecho 8º y 9º se mantiene que fue notificada a los afectados y al Comité, y que se convirtió en fijo discontinuo, clasificándoles por especialidades y escalafonándoles, con especial referencia al hoy actor, valorando todo ello en la Fundamentación Jurídica, por todo lo que el motivo revisorio fáctico articulado ha de ser desestimado en ambos apartados.

Segundo.- En cuanto a la censura jurídica, que se efectúa con amparo en el apartado c) del art. 191 de la L.P .Laboral, se señala que se ha violado el art. 15.8 del Estatuto de los Trabajadores , la doctrina jurisprudencial que lo interpreta, y los arts. 10, 34 y tablas de salarios del Convenio Colectivo de aplicación; pues bien, partiendo de que el recurrente parte de un error conceptual, dado que el Magistrado de Instancia en el quinto fundamento de la resolución impugnada, no califica que desde el inicio de la relación laboral, ésta tuviera que ser calificada como de fijo discontinuo, sino que se limita a señalar una mera posibilidad, es lo cierto que la expresada resolución es ajustada a derecho, por cuanto que esta Sala ya se ha pronunciado en casos exactamente iguales al presente, en procesos promovidos con el mismo objeto por otros trabajadores de la demandada - Sentencia, entre otras, de 14 de Febrero del año en curso- señalando que la antigüedad a tener en cuenta a la hora de efectuar los llamamientos de los fijos discontinuos es precisamente la del momento en que se obtiene dicha calificación de fijo discontinuo, puesto que es a partir de entonces cuando queda especificada la categoría del trabajador o en su caso la "especialidad" en que se le encuadra, lo cual permite establecer su orden de llamamiento según lo dispuesto en los convenios colectivos aplicables, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 15.8 del Estatuto de los Trabajadores , siendo entonces cuando surge la obligación de la empresa de hacer unos llamamientos en el futuro que sólo son propios de los fijos discontinuos, no de la contratación temporal.

Aun cuando la conclusión expuesta es suficiente para dar respuesta al planteamiento que se hace en el recurso, en las Sentencias anteriores de esta Sala se añade en apoyo de la misma tesis, y debe reiterarse ahora, que según los hechos probados de la sentencia de instancia resulta que el actor presta servicios para la empresa demandada como "especialista escalafón trasformación", ciertamente con la categoría de especialista y salario según Convenio, pero en el contrato como fijo discontinuo se hace una remisión en cuanto al orden de llamamiento y forma de efectuarlo a lo que se determine en el Convenio Colectivo y normas internas de la empresa, es decir, a través del contrato de trabajo y, por lo tanto, como manifestación no unilateral de la empresa sino bilateral de las partes que lo conciertan se hace de aplicación lo establecido al efecto en el convenio colectivo y en su defecto a las normas de la empresa. Resulta que el Convenio Colectivo aplicable que es el del Metal de la provincia de Granada y en el mismo la única referencia de distribución de trabajadores es en función de la categoría profesional, no haciéndose mención de escalafón alguno, si bien en la normativa interna de la empresa de fecha 27.9.04, sí se hace alusión a dichos escalafones.

Se puede plantear si se contradice dicha normativa interna de la empresa con lo señalado en el Convenio Colectivo aplicable y en este sentido se ha de significar que el propio Convenio Colectivo señala como norma supletoria no la normativa dictada unilateralmente por la empresa, sino la Ordenanza General del Ramo de 29 de julio de 1970, en la cual, y en su Anexo I, tras clasificar el personal obrero en cuatro categorías diferentes, es decir, peones, especialistas, mozos especializados de almacén y personal de oficios, en su Anexo II, al referirse a los especialistas, dentro de las cerca de treinta distintas clases de talleres o industrias, sin contar la cláusula de cierre para trabajos similares, recoge más de trescientas clases de especialidades, lo cual quiere decir que aun dentro de la categoría general de especialista habrá que tenerse en consideración la concreta especialidad de cada trabajador, por lo que, en consecuencia, la antigüedad a tener en cuenta para cada trabajador será la señalada en el momento inicial en el que se suscribe el contrato de fijo-discontinuo.

Partiendo de esta tesis, ha de concluirse que la antigüedad del actor a los efectos que ahora interesan es la de 7 de Octubre de 2.004, tal como se entiende por el Juez a quo, cuya Sentencia, por consiguiente, ha de ser confirmada.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Jesús Manuel contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Uno de los de Granada en fecha 10 de Julio de 2.006, en Autos seguidos a su instancia en reclamación sobre contrato de trabajo contra PORTINOX S.A., debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 216 de la Ley de Procedimiento Laboral y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa-habiente suyo o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita efectuar el depósito de 300'51 ? en la cuenta que el Tribunal Supremo tenga abierta al efecto, y asimismo deberá consignar la cantidad objeto de condena si no estuviera ya constituida en la instancia, en la cuenta de "Depósitos y Consignaciones" de esta Sala abierta con el núm. 1758.0030.65.3209.06 Grupo Banesto, en el Banco Español de Crédito S.A., Oficina Principal (Código 4052 ), c/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario con responsabilidad solidaria del avalista, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.