Sentencia Social Nº 891/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 8637/2007 de 31 de Enero de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 43148 - 44 - 4 - 2007 - 0002014

fc

ILMA. SRA. Mª DEL CARMEN FIGUERAS CUADRA

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

En Barcelona a 31 de enero de 2008

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 891/2008

En el recurso de suplicación interpuesto por FINQUES GRUP 2.000 DE TARRAGONA, S. L. frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Tarragona de fecha 30 de Julio de 2007 dictada en el procedimiento Demandas nº 849/2007 y siendo recurrido/a Olga . Ha actuado como Ponente el/la Ilmo. Sr. FELIPE SOLER FERRER.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 7-6-07 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 30 de Julio de 2007 que contenía el siguiente Fallo:

"Que estimando íntegramente la demanda ejercitada por Olga contra Finques Grup 2000 de Tarragona, S.L., debo declarar y declaro improcedente el despido aquí enjuiciado del que fue objeto la parte actora el día 10 de mayo de 2007 y que debo condenar y condeno a la parte demandada a que en el plazo de cinco días, contados a partir de la notificación de esta Sentencia, opte por readmitir a la parte accionante en supuesto de trabajo o por indemnizarla con la cantidad de 2.374,76 euros con la advertencia de que de no ejercitar la opción dentro del plazo indicado, mediante escrito o comparecencia en este Juzgado, se entenderá que procede la readmisión del trabajador, y cualquiera que sea el sentido de la referida opción, debo condenar y condeno a la demandada a que, además, abone a la parte actora el importe de los salarios de tramitación desde el día siguiente al del despido hasta el día en que se notifique esta sentencia, ambos inclusive, a razón de 33,33 euros brutos al día, y la mantenga en situación de alta en la Seguridad Social durante el período correspondiente a tales salarios".

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

Primero.- La demandante, Olga , ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la demandada Fincas Grup 2000 de Tarragona, S.L., dedicada a la mediación y gestión de inmuebles, desde el 7 de noviembre de 2005, con categoría profesional de comercial, en jornada de 30 horas semanales, y con salario de 1.000 euros al mes con prorratas de pagas extras.

(documentos 1 al 5 del ramo actor no impugnados de contrario, y del 6 al 10, y del 16 al 35 del ramo actor, bloque 12 de la demandada e interrogatorio de Susana y Rosa ).

Segundo.- La actora prestaba sus servicios en las oficinas de la demandada sitas en la calle Canyelles, 7, 2º 1ª de Tarragona.

(no controvertido).

Tercero.- Las funciones de la actora como comercial iban dirigidas a la captación de clientes para venta o alquiler de los inmuebles gestionados por cuenta de terceros, así como el trato con los clientes propietarios de los bienes gestionados.

(Docs. del 6 al 10, y del 16al 35 del ramo actor e interrogatorio de Susana y Rosa ).

Cuarto.- La demandante remitió el 10-5-07 a la demandada burofax solicitando justificación escrita del despido verbal cursado el mismo día.

(doc. nº 11 del ramo actor).

Quinto.- La demandante no ostenta ni ha ostentado en el último año anterior al cesar de su actividad laboral para la empresa la condición de delegado de personal, miembro del Comité de Empresa o delegado sindical.

(no controvertido).

Sexto.- La parte demandante presentó papeleta de conciliación administrativa el 17 de mayo de 2007, el acto se celebró el siguiente día 31 con el resultado de "sin acuerdo".

(anexo a demanda).

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dio traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social, que estimó la demanda interpuesta en reclamación por despido, se alza en suplicación la empresa demandada, cuyo recurso, impugnado de contrario, tiene por objeto, al amparo de los apdos. b) y c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , la revisión de los hechos declarados probados y el examen del Derecho aplicado en la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Al amparo del apdo. b) del citado precepto procesal se pide la modificación de los hechos probados 1º y 2º de la sentencia discutida, así como la supresión de sus hechos probados 3º, 4º y 5º.

Con carácter previo hemos de recordar que la suplicación no constituye una segunda instancia ni una apelación que permita una revisión «ex» novo de las pruebas practicadas en el juicio sino, además y principalmente, que cualquier modificación o alteración en el relato de hechos declarados como acreditados por el juzgador «a quo» no sólo ha de resultar trascendente a efectos de la solución del litigio sino que, en todo caso, ha de apoyarse en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación conjunta que respecto de los «elementos de convicción» -concepto más amplio que el de medios de prueba aportados a los autos, el artículo 97.2 LPL le otorga, no puede verse contradicha ni desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada. Y en esta línea:

1) No puede aceptarse la modificación que se postula para el hecho probado 1º. Es cierto, y no se discute de contrario, que la demandante vino prestando servicios para la empresa Palau Central 24 SL dedicada a la promoción de inmuebles, desde el 1-12- 2004 al 4-5-2007 en que fue despedida, despido que la empresa reconoció como improcedente, consignando ante el Juzgado la indemnización por despido. Así resulta de la documental invocada, consistente en sentencia dictada en pleito de reclamación de cantidad seguido por la actora contra tal mercantil ante el mismo Juzgado, y cuya sentencia obra en las actuaciones (folios 17 a 20); como del contrato de trabajo suscrito por las partes y el acta de infracción levantada por la Inspección de Trabajo. Pero estos documentos, si bien evidencian la relación laboral entre la actora y esa mercantil, en modo alguno excluyen que pudiera haber existido otra relación laboral entre la empresa hoy recurrente y la trabajadora, esto es, que simultaneara la prestación de servicios para ambas empresas.

2) En cuanto al hecho probado segundo, en el que se declara acreditado que "La actora prestaba sus servicios en las oficinas de la demandada sitas en la calle Canyelles 7, 2º-1ª de Tarragona", se postula en el recurso que se adicione a dicho ordinal la siguiente expresión: "haciéndolo únicamente por cuenta de Palau Central 24 S.L.". A lo que no cabe acceder, pues se fundamenta la modificación en el documento que obra al folio 32 de los autos, que ya fue valorado por la Juez de instancia en relación con otros documentos y otros medios de prueba, por cuyo contenido no se patentiza el extremo fáctico pretendido, debiendo recordarse que el error ha de evidenciarse esencialmente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, y aquí, lejos de evidenciarse el error del documento invocado, ya valorado por la Juez "a quo", se pretende demostrar la equivocación de la misma sobre la base de afirmaciones, razonamientos y juicios críticos sobre tal documento, con lo que se olvida que de los documentos o pericias, únicos medios de prueba susceptibles de fundamentar el recurso, se ha de evidenciar la equivocación del juzgador, sin necesidad de conjeturas ni hipótesis ni razonamientos (SSTS 16-6-1978, 22-2-1988 y 9-12-1989 ), o, dicho de otro modo, en especial relación a los documentos invocados, deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas, o interpretaciones valorativas.

3) Seguidamente, se pide la supresión del hecho probado tercero, argumentándose que los documentos que se citan en la sentencia, como fundamentadores de lo que la Juez "a quo" declara probado, no acreditan, en modo alguno, la supuesta prestación de servicios por la actora para la empresa demandada. A lo que no cabe acceder, pues es bien conocido que para la revisión de hechos probados no es suficiente la alegación de prueba negativa, sino que hace falta que la misma se base en concretos documentos o pericias demostrativos de la equivocación del juzgador. En tal sentido, la jurisprudencia (SSTS 14 enero, 23 octubre, 10 noviembre 1986 y 15 enero, 13 marzo 1990 ) declara que la invocación de prueba negativa, cual ahora acontece, no es cauce adecuado para demostrar el error de hecho.

4) Finalmente, se pide la supresión de los hechos probados cuarto y quinto en concordancia con las anteriores pretensiones revisoras. Petición que se ha de rechazar al no haber prosperado las precedentes. Por otra parte, se alega que la remisión de un burofax a la empresa pidiendo ratificación de un supuesto despido verbal no acredita la relación laboral ni la extinción de la misma, debiendo la Sala reiterar la ineficacia revisora en sede de suplicación de la invocación de prueba negativa o de inexistencia de prueba, así como señalar que el despido verbal puede acreditarse, y así se viene admitiendo reiteradamente, de diversas formas, por ejemplo acudiendo el trabajador tras ser despedido al centro de trabajo acompañado de testigos, o enviando un telegrama o burofax inmediatamente después del despido para que la empresa se pronuncie sobre si mantiene la decisión de despido verbal, forzando de estas maneras la confirmación del acto de despido que tuvo lugar sin presencia de testigos y posibilitando así su demostración en juicio.

TERCERO.- En sede de censura jurídica se alega infracción de los artículos 1.1, 55.1 y 56.1 del Estatuto de los Trabajadores .

El motivo no puede prosperar. La Juzgadora de instancia, valorando los distintos medios de prueba obrantes en autos, llegó a la conclusión que se plasma en hechos probados, que no es otra que la prestación de servicios retribuidos por la actora para la empresa recurrente en régimen de laboralidad. En efecto, tanto del interrogatorio de la actora en el acto del juicio oral, como de la testifical practicada en dicho acto a instancia de la parte demandante, se acredita que la actora prestó servicios en las oficinas de la demandada como comercial, realizando gestiones dirigidas a la captación de clientes para la venta o alquiler de inmuebles gestionados por la empresa demandada, dedicada a la mediación y gestión de inmuebles. Particularmente significativa resulta la declaración testifical de Susana , que interesada en la compra de una vivienda cuya venta gestionaba la recurrente, fue atendida por la actora en nombre de la empresa, quien la acompañó a visitar el inmueble y con quien habló en cuatro o cinco ocasiones en torno a la cuestión. Igualmente se ha de destacar la testifical de Rosa , arrendataria de un piso gestionado por la mercantil recurrente, en cuyas oficinas se personaba todos los meses a pagar el alquiler, habiendo sido atendida en varias ocasiones por la actora, que le realizó el cobro de la renta, constando un recibí firmado por la actora en nombre de la demandada. A esta testifical y documental se añaden otros documentos, consistentes en fax y correos electrónicos remitidos o enviados por la actora por cuenta de la demandada en 2006, en relación con inmuebles que los clientes de la demandada piden se incluyan en la cartera de la inmobiliaria, u ofertas de la inmobiliaria a terceros. Este conjunto probatorio acredita la prestación de servicios por cuenta de la demandada, en sus oficinas, con medios, instrumentos y herramientas de trabajo proporcionados por ésta. Percibiendo la actora a cambio de sus servicios una retribución mensual, acreditada por los recibos emitidos por la demandada, cuya justificación, atinente a que el pago se hacía en régimen de delegación por cuenta de la verdadera y única empleadora, resulta escasamente consistente por las razones que expone con acierto la sentencia recurrida.

En suma, se acredita la prestación de servicios para la demandada, con las notas de ajenidad, dependencia y retribución que califican a la misma de laboral (art. 1.1 ET ). Y constando probado que la actora fue objeto de despido verbal el día 10-5-2007, no cabe sino declarar su improcedencia, tal y como hizo la sentencia recurrida, pues la práctica judicial viene calificando los despidos verbales como improcedentes, en aplicación de la previsión explícita de los artículos 55-4 ET y 108-2 LPL, preceptos ambos referidos al despido disciplinario, y que establecen la declaración de improcedencia cuando concurren defectos formales.

Por todo lo expuesto el recurso no puede prosperar, con imposición de costas a la recurrente vencida (art. 233.1 LPL ).

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la empresa Finques Grup 2000 de Tarragona, S.L. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de los de Tarragona de fecha 30 de julio de 2007 , en los autos núm. 849/07, promovidos por Olga contra la indicada mercantil en reclamación por despido, y, en su virtud, confirmamos dicha resolución en todas sus partes, condenando a la empresa recurrente a las costas causadas por su recurso, que incluirán la cantidad de 275 euros por honorarios del Letrado de la actora. Con pérdida del depósito constituido para recurrir, manteniéndose los aseguramientos prestados hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva, en su caso, la realización de los mismos.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.