Sentencia Social Nº 891/2010, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 569/2008 de 18 de Junio de 2010

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de suplicación

En Las Palmas de Gran Canaria , a 18 de Junio de 2010 La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS formada por los Iltmos. Sres D./Dña. Humberto Guadalupe Hernández Presidente, D./Dña. Mª Jesús García Hernández y D./Dña. Juan José Rodríguez Ojeda (Ponente) Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de suplicación interpuesto por Felipe del Rosario Hernández S.L. (Feroher s.l.) contra sentencia de fecha 19 de diciembre de 2007 dictada en los autos de juicio nº 688/2006 en proceso sobre PRESTACIONES , y entablado por D./Dña. Felipe del Rosario Hernández S.L. (Feroher S.L.) , contra Instituto Nacional De La Seguridad Social, Tesorería General De La Seguridad Social, Mutua Asepeyo y Eliseo .

El Ponente, el Iltmo./a Sr./a. D./Dña. Juan José Rodríguez Ojeda , quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente

PRIMERO.- DON Eliseo , mayor de edad, cuyas demás circunstancias constan, ha venido prestando servicios para empresa FELIPE DEL ROSARIO HERNÁNDEZ SL con la categoría de Moldeadores. El 18.05.2005, el trabajador realizaba el doblado de dos piezas de acero inoxidable de 50 x 29 de 5mm de espesor, procedente de un recorte de una chapa existente en el centro de trabajo, para lo cual usó de una prensa plegadora modelo Ajial, con el punzón V=20, para la ejecución de un plegado en este tipo y modelo de equipo de trabajo, se procede seleccionando el punzón y la presión, así como la muesca de la matriz en función de la forma que se le quiera dar al material. Cada matriz dispone de varias muescas o matrices (ocho en la que estaba utilizando el trabajador), eligiéndose la adecuada en función del tipo de material (hierro, aluminio, acero' inoxidable, etc) y su grosor en mm; disponiendo al efecto la máquina una placa indicadora de la muesca a utilizar según estos parámetros. Momentos antes del accidente, el trabajador había curvado la primera pieza y se disponía a finalizar la segunda. Para su acabado, habría de presionar a 40 mm de uno de sus extremos. Sitúa a esa altura la pletina sobre la muesca de la matriz al tiempo que baja el 'punzón' hasta que la presiona contra la matriz. Antes de presionar definitivamente para obtener el curvado deseado de la pieza a esos 40 mm de su extremo, el trabajador retira las manos de la zona de corte, pero mantiene la cabeza baja observando el trabajo. En ese momento se produce el quebranto y rotura de la pieza por la zona presionada por el punzón, proyectándose el extremo exterior de la pieza hacia la cara del trabajador, que no disponía de ninguna protección facial, impactándole en uno de sus ojos, causándole lesiones que fueron calificadas de grave.

SEGUNDO.- Para la realización del curvado de la pieza, el trabajador hubo de usar la matriz V=48, produciéndose un error en el curvado de la segunda de las piezas al presionar el pedal de la máquina plegadora algo más de lo adecuado en atención a la matriz utilizada. La máquina se encontraba en perfecto estado de funcionamiento, ello no obstante se había retirado las protecciones de la misma.

TERCERO.- La evaluación de riesgos laborales, en lo que a la actividad de manipulación de máquinas, prevé como factores de riesgo el atrapamiento por o entre objetos, golpes cortes por objetos y herramientas, y proyección de fragmentos o partículas. doc 2 dte.

CUARTO.- El actor era el trabajador de la empresa más habituado con el manejo de la máquina plegadora, teniendo a su disposición como medios de protección personales guantes de protección, botas y ropa de trabajo.

QUINTO.- Como consecuencia del anterior accidente, se incoó por parte de la Inspección de trabajo de acta de infracción, concluyendo con sanción, por infracción de los artículos 3 b) y c) y 4 del RD 773/1997, 14 y 17.2 de la Ley 31/1995 en relación con los artículos 12.16 f), 39.3 y 40.2 del RD 5/2000 . Iniciado expediente porDirección Provincial del INSS se dictó Resolución 31 de enero de 2006, notificada el 6 de febrero de 2006, por la que se resuelve declarar la existencia de responsabilidad empresarial por Faltas de Medidas de Seguridad e Higiene en el Trabajo en el accidente sufrido por el trabajador DON Eliseo con fecha 18 de mayo de 2005. Contra dicha resplución se presentó Reclamación Previa de fecha 3 de marzo de 2006, ante el INSS y la Tesorería, recibiéndose con fecha 27 de abril de 2006, Resolución del ÍNSS, de fecha 18 de abril de 2006, por la que se resuelve desestimar la reclamación previa y estimándose en consecuencia la procedencia de que las prestaciones de seguridad social, derivadas del accidente de trabajo citado, sean incrementadas en el cuarenta por ciento. Por parte de la TGSS no se dictó resolución.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: Que estimando parcialmente la demanda formulada por FELIPE DEL ROSARIO HERNÁNDEZ SL, contra INSS, TGSS, ASEPEYO y contra DON Eliseo , debo revocar y revoco parcialmente la resolución del INSS de fecha por la que se impuso un recargo del 40% en las prestaciones de la Seguridad Social reconocidas al trabajador DON Eliseo , quedando éste reducido al 30%, condenando a los restantes codemandados a estar y pasar por ello. TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- El trabajador D. Eliseo , nacido en 1951 , venía prestando servicios para empresa FELIPE DEL ROSARIO HERNÁNDEZ SL con la categoría de Moldeador. Cuando el 18-5-2005, realizaba el doblado de dos piezas de acero inoxidable de 50 x 29 de 5mm de espesor, procedente de un recorte de una chapa existente en el centro de trabajo, y para lo cual usó de una prensa plegadora modelo Ajial, con el punzón V=20. Para la ejecución de un plegado en este tipo y modelo de equipo de trabajo, se procede seleccionando el punzón y la presión, así como la muesca de la matriz en función de la forma que se le quiera dar al material. Cada matriz dispone de varias muescas o matrices (ocho en la que estaba utilizando el trabajador), eligiéndose la adecuada en función del tipo de material (hierro, aluminio, acero' inoxidable, etc) y su grosor en mm; disponiendo al efecto la máquina una placa indicadora de la muesca a utilizar según estos parámetros. Momentos antes del accidente, el trabajador había curvado la primera pieza y se disponía a finalizar la segunda. Para su acabado, habría de presionar a 40 mm de uno de sus extremos. Sitúa a esa altura la pletina sobre la muesca de la matriz al tiempo que baja el 'punzón' hasta que la presiona contra la matriz. Antes de presionar definitivamente para obtener el curvado deseado de la pieza a esos 40 mm de su extremo, el trabajador retira las manos de la zona de corte, pero mantiene la cabeza baja observando el trabajo. En ese momento se produce el quebranto y rotura de la pieza por la zona presionada por el punzón, proyectándose el extremo exterior de la pieza hacia la cara del trabajador, que no disponía de ninguna protección facial, impactándole en uno de sus ojos, causándole lesiones que fueron calificadas de grave.

Para la realización del curvado de la pieza, el trabajador hubo de usar la matriz V=48, produciéndose un error en el curvado de la segunda de las piezas al presionar el pedal de la máquina plegadora algo más de lo adecuado en atención a la matriz utilizada. La máquina se encontraba en perfecto estado de funcionamiento, ello no obstante se había retirado las protecciones de la misma.

El INSS impuso a la empresa un recargo de prestaciones del 40% por responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo.

El INSS en resolución de fecha 23-6-2006 reconoció que el trabajador se encontraba en situación de incapacidad permanente parcial , con una base reguladora de 1.804,81 euros y derecho a una indemnización de 43.315,44 euros ( folios 286 y 287 ), por padecer enojo derecho ptisis bulbis y ojo izquierdo normalidad.

La sentencia de instancia estimó parcialmente la pretensión de la empresa de que se revocara y dejara sin efecto la resolución del INSS y moderó el recargo rebajándolo al 30%.

Frente a la misma se alza la empresa demandante mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de motivos de revisión fáctica y de censura jurídica a fin de que, revocada la de instancia sea estimada la demanda. El recurso es impugnado de contrario.

SEGUNDO.- Por el cauce del art 191 b) de la LPL se solicita que se modifiquen los hechos probados segundo y tercero para que queden con la siguiente redacción:

'Para la realización del curvado de la pieza, el trabajador hubo de usar la matriz V=48, produciendose un error en el curvado de la segunda de las piezas al presionar el pedal de la máquina plegadora algo más de lo adecuado en atención a la matriz utilizada. La máquina se encontraba en perfecto estado de funcionamiento, ello no obstante se había retirado las protecciones de la misma.'

'Los riesgos residuales de esta máquina plegad ora son: a) peligro de aplastamiento entre la pieza y partes de la plegadora; b) daños por doblado de las piezas salientes; y c) peligros de aplastamientos y cizalla miento entre troqueles durante las operaciones de plegado a velocidad lenta realizados cerca de ellos.' y

'La evaluación de riesgos laborales, en lo que a la actividad de manipulación de máquinas, prevé como factores de riesgos el atrapa miento por o entre objetos, golpes, cortes por objetos y herramientas, y proyección de fragmentos o particulas'.

'La plegadora AJIAL en este proceso de producción no tiene como riesgo especifico concreto la proyección de fragmentos o particulas'.

Los motivos se desestiman al carecer de trascendencia para el fallo.

TERCERO.- Via art 91 c) de la LPL se alega caducidad administrativa del expediente ya que el accidente se produce el 18-5- 2005 y la propuesta de recargo es de fecha 6-2-2006 , y en consecuencia se produce infracción de los artículos 8,2 y 20.3 del RD 928/1998, DA única del RD 1125/2001, 20.6 RD 1398/1993, 43.4 de la Ley 30/1992 modificada por la Ley 4/1999 . El motivo se desestima.

El Tribunal Supremo en sentencia de 6 de Junio de 2007 recurso 922/2006 afirma que ha tenido ocasión de pronunciarse sobre el problema suscitado, en un supuesto idéntico de recargo de prestaciones, en sentencias como las de 9 de octubre de 2006 (R. 3279/05 ), 21 de noviembre de 2005 (R. 1079/05 ), 5 de diciembre de 2006 (R. 2531/2005 ), 12 de febrero (dos) de 2007 (R. 3147/05 y 5542/05 ), 14 de febrero de 2007 (R. 5128/05 ), 5 de febrero de 2007 (R. 75/05 ), y 27 de marzo de 2007 (R. 639/06 ), entre otras. En ellas se concluye , como resume la de 14.2.2007 , que 'el plazo para que la Administración de la Seguridad Social dicte resolución en un procedimiento de reconocimiento del recargo es, desde luego, de 135 días, conforme a lo que se establece en el Anexo del Real Decreto 286/2003 , pero el incumplimiento de este plazo no produce la caducidad del procedimiento que prevé el número 2 del párrafo primero del artículo 44 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, a tenor del cual 'en los procedimientos en que la Administración ejercite potestades sancionadoras o, en general, de intervención, susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen, se producirá la caducidad' cuando haya vencido el plazo máximo sin que se haya dictado y notificado resolución, añadiendo que 'en estos casos, la resolución que declare la caducidad ordenará el archivo de las actuaciones, con los efectos previstos en el artículo 92 . No es aplicable este precepto porque el recargo no implica, con independencia de su finalidad preventiva, la imposición de una sanción al empresario infractor, sino el reconocimiento de un derecho patrimonial a favor de la víctima o de sus beneficiarios. No es, por tanto, el recargo una sanción, ni tampoco puede configurarse como un acto cuyo contenido se agota en la producción de 'efectos desfavorables o de gravamen' sobre el empresario, porque la obligación que ciertamente se deriva del acto administrativo de reconocimiento para el empresario se ordena al derecho correlativo que ese reconocimiento produce en la esfera del perjudicado. De esta forma, el procedimiento no se desarrolla en el marco de una relación bilateral entre la Administración y el empresario infractor, sino en el marco más complejo de la denominada actividad arbitral de la Administración, en la que ésta decide una controversia entre dos privados -empresario infractor y perjudicado, en este caso- y a esta actuación ha de

aplicarse la regla del número 1 del párrafo citado, conforme al cual 'en el caso de que pudiera derivarse el reconocimiento o, en su caso, la constitución de derechos u otras situaciones jurídicas individualizadas, los interesados que hubieren comparecido podrá entender desestimadas sus pretensiones por silencio administrativo'.

Posteriormente el Tribunal Supremo en sentencias de 3 de Julio de 2007 recurso 1330/2006 ED 1444141 y 26 de Septiembre de 2007 recurso 2573/2006 ED 184442 , 30 de Enero de 2008 recurso 4374/2006 y 15-9-2009 ED 245798 , ha reiterado el mismo criterio .

CUARTO.- Al amparo del art 191 c) de la LPL alega la empresa recurrente la infracción de los artículos art 123 de la LGSS , 14 y 17.2 de la Ley 31/1995 de 8-11 de Prevención de Riesgos Laborales, 3b y c y 4 del RD 773/1997 de 30-5- sobre Disposiciones Mínimas de Seguridad y Salud, al entender que el único responsable del accidente es el trabajador. Se desestima el motivo y el recurso.

El Tribunal Supremo en sentencia de 21 de Febrero de 2002 ( ED 13583 ) recordando las sentencias en Sala General de 2 de Octubre de 2000 ( ED 44303 ) y en la posterior de 9 de Octubre de 2001 ( ED 35525 ) ha declarado lo siguiente:

A) El recargo de prestaciones del art 123 de la LGSS de 1994 ostenta un carácter sancionador y, por ende, el precepto legal regulador de este aumento porcentual ha de ser interpretado restrictivamente, por lo que, partiendo de aquella naturaleza, se ha declarado que, como regla, no se aplica el recargo a las mejoras voluntarias de la acción protectora, pues aunque estén incluidas en el área protectora de la Seguridad Social y participen de los caracteres que ostentan las prestaciones propias de ésta no supone que les sean de aplicación todas las disposiciones reguladoras de las prestaciones propias e imperativas de la Seguridad Social.

B) Se afirma que el recargo 'es una pena o sanción que se añade a una propia prestación, previamente establecida y cuya imputación sólo es atribuible, en forma exclusiva, a la empresa incumplidora de sus deberes en materia de seguridad e higiene en el trabajo'.

C) Se trata de responsabilidad empresarial cuasi-objetiva con escasa incidencia de la conducta del trabajador, como se afirmó con relación a la intrascendencia de la falta negativa a realizar los trabajos sin la protección requerida en un supuesto de accidente laboral de un trabajador con cargo de colaboración en materia de seguridad e higiene.

D) En orden a su abono, está exento de responsabilidad el INSS como sucesor del Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo, recayendo la responsabilidad directa y exclusivamente sobre el empresario, lo que se fundamenta como una consecuencia de su carácter sancionatorio. Además, el referido carácter del recargo y su no configuración como una verdadera prestación de la Seguridad Social, impide pueda ser objeto de aseguramiento público o privado.

E) En la vía del recurso judicial, es dable controlar la cuantía porcentual del recargo fijada por el Juez de instancia, habiéndose declarado que la Sala de lo Social del TSJ que conoce del recurso de suplicación puede modificar la cuantía porcentual del recargo de prestaciones fijada en la instancia cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con la directriz legal de fijarse en atención a la 'gravedad de la falta'.

F) En orden a la problemática específica del alcance de la responsabilidad empresarial sobre el recargo en caso de contratas y subcontratas, se constituye como elemento decisivo para determinar la responsabilidad de los empresarios concurrentes la idea del 'empresario infractor', al que atribuye la responsabilidad el art. 123.2 LGSS .

En orden a la compensación económica por los daños y perjuicios sufridos a consecuencia del accidente de trabajo, se añadía que, la jurisprudencia unificadora viene proclamando, en esta materia que, el trabajador accidentado o sus causahabientes tiene, como regla, derecho a su reparación íntegra, así como que las consecuencias dañosas de los accidentes de trabajo no afectan solo al ámbito laboral y a la merma de capacidad de tal naturaleza que pueda sufrir el trabajador accidentado, sino que pueden repercutir perjudicialmente en múltiples aspectos o facetas de su vida personal, familiar o social de aquél y de las que personas que del mismo dependan; también se proclama que los perjudicados no deben enriquecerse injustamente percibiendo indemnizaciones por encima del límite racional de una compensación plena, sentando como doctrina al resolver la cuestión ahora directamente planteada sobre si para la determinación de la indemnización de los daños y perjuicios de toda índole derivados de un accidente de trabajo deben o no detraerse o computarse las cantidades que deba abonar la empresa infractora en concepto de 'recargo de las prestaciones económicas' ex art. 123 LGSS la de declarar que dicho recargo es independiente de aquélla indemnización, consistiendo en una institución específica y singular de nuestra normativa de seguridad social no subsumible plenamente en otras figuras jurídicas típicas.

La razón esencial de la exclusión de la posible compensación o reducción de la indemnización por el daño o perjuicio sufrido a consecuencia del accidente de trabajo del denominado recargo de prestaciones por infracción de medidas de seguridad ex art. 123 LGSS deriva de su propia finalidad, la que se dejaría vacía de contenido si se procediera a la deducción pretendida por la empresa recurrente. En efecto:

1) La finalidad del recargo, en una sociedad en la que se mantienen unos altos índices de siniestrabilidad laboral, es la de evitar accidentes de trabajo originados por infracciones empresariales de la normativa de riesgos laborales, imputables, por tanto, al 'empresario infractor', el que de haber adoptado previamente las oportunas medidas pudiera haber evitado el evento dañoso acaecido a los trabajadores incluidos en su circulo organizativo ( TS 9-10-2001 ) .

2) Se pretende impulsar coercitivamente de forma indirecta el cumplimiento del deber empresarial de seguridad, incrementando específicamente sus responsabilidades con el propósito de que a la empresa no le resulte menos gravoso indemnizar al accidentado que adoptar las medidas oportunas para evitar riesgos de accidente.

3) Ese específico plus de responsabilidad, que se carga de forma directa sobre el empresario, prohibiendo su cobertura por terceros, su compensación o transmisión, se declara independiente y compatible con las responsabilidades de todo otro orden, y en vez de redundar en beneficio del patrimonio de la Seguridad Social para integrar un posible fondo compensador de accidentes de trabajo, se determina legalmente que sea el accidentado o sus causahabientes, como personas que han sufrido directamente la infracción empresarial, y dentro de los límites establecidos en función exclusiva a la gravedad de la infracción y no del daño, quienes vean incrementadas las prestaciones económicas ordinarias a las que tengan derecho y con independencia del concreto perjuicio realmente sufrido.

4) La posible coexistencia del recargo con una sanción administrativa no comportaría vulneración del principio 'non bis in ídem', pues conforme a la jurisprudencia constitucional 'la regla 'non bis in ídem' no siempre imposibilita la sanción de unos mismos hechos por autoridades de distinto orden y que los contemplen, por ello, desde perspectivas diferentes (por ejemplo, como ilícito penal y como infracción administrativa o laboral)' y que por su misma naturaleza 'sólo podrá invocarse en el caso de duplicidad de sanciones, frente al intento de sancionar de nuevo, desde la misma perspectiva de defensa social, unos hechos ya sancionados, o como medio para obtener la anulación de la sanción posterior' ( s TC 159/1985 de 25-XI ), en tesis concordante con la jurisprudencia ordinaria (entre otras, s TS/III 30-V-2000 ), destacándose doctrinalmente que es indudable que recargo de prestaciones y sanción administrativa no contemplan el hecho desde 'la misma perspectiva de defensa social', pues mientras el recargo crea una relación indemnizatoria empresario-perjudicado, la sanción administrativa se incardina en la potestad estatal de imponer la protección a los trabajadores.

5) De consistir el recargo ahora analizado en una mera indemnización y siendo ésta, en su caso, a cargo exclusivo de la empresa y en favor del accidentado o de sus beneficiarios, carecería de fundamento legal la actual intervención inicial de la Entidad Gestora en vía administrativa resolviendo sobre su procedencia y porcentaje del incremento (art. 1.1.e Real Decreto 1300/1995 de 21-VII ); pues en tal caso, despojado el recargo de su aspecto público o sancionador, se estaría ante un simple litigio entre particulares del que sólo podrían directamente conocer los órganos jurisdiccionales.

6) De adoptarse la tesis contraria a la que ahora se sustenta, resultaría que de haberse fijado en un primer procedimiento una indemnización por daños y perjuicios derivados de un accidente de trabajo podría invocarse en el ulterior expediente administrativo de determinación de la existencia de infracción de medidas de seguridad e imposición de recargo sobre las prestaciones, así como en el posterior procedimiento impugnatorio, que los daños causados ya estaban plenamente compensados con aquélla indemnización lo que impediría entrar a conocer de la cuestión de la procedencia o improcedencia del recargo. Evidenciando que si se integra la indemnización de daños y perjuicios con el importe del posible recargo no existiría esa responsabilidad en el pago del recargo 'independiente ... con las de todo orden ... que puedan derivarse de la infracción' como preceptúa el citado art. 123 LGSS

7) En suma, nuestro ordenamiento de Seguridad Social, ante dos accidentes de trabajo de los que hubieran derivado en abstracto idénticos daños y perjuicios para los trabajadores afectados, uno originado por una conducta empresarial infractora de medidas de seguridad y otro en el que no concurra tal infracción, quiere que exista una desigualdad, que es dable calificar de objetiva y razonable, en orden a las indemnizaciones de cualquier naturaleza a percibir por el accidentado o sus causahabientes, las que deberán ser superiores en el supuesto en que concurran declaradas infracciones trascendentes en materia de seguridad e higiene o de riesgos laborales. La referida desigualdad desaparecería, por motivos distintos a los de la gravedad de la infracción, de seguirse la tesis contraria a la que ahora se establece.

QUINTO.- Para la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sentencia de 8 de Octubre de 2001 ( ED 49262 ) ' la vulneración de las normas de seguridad en el trabajo merece un enjuiciamiento riguroso tras la promulgación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales 31/1995, de 8 de noviembre , norma que estaba ya en vigor cuando acaeció el accidente que hoy se enjuicia. Esta Ley, en su artículo 14.2 , establece que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...'. En el apartado 4 del artículo 15 señala 'que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'. Finalmente, el artículo 17.1 establece 'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'. Del juego de éstos tres preceptos se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones'.

SEXTO.- El art 123 de la LGSS de 1994 dispone que : Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador.

Los arts 4.2 d) y 19.1 del Estatuto de los Trabajadores disponen que el trabajador tiene derecho a su integridad física y a una adecuada política de seguridad e higiene, y en la prestación de sus servicios, tendrá derecho a una protección eficaz en materia de seguridad e higiene.

Por su parte los arts 16.2 y 22 de la Ley 31/1995 de 8 de Noviembre de Prevención de Riesgos Laborales ordenan, el Plan de prevención de riesgos laborales, evaluación de los riesgos y planificación de la actividad preventiva así como la Vigilancia de la salud .

En el supuesto enjuiciado ,el trabajador codemandado sufrió un accidente de trabajo, el 18-5-2005 , a consecuencia del cual sufrió lesiones graves en el ojo izquierdo que han determinado la declaración de incapacidad permanente parcial. El accidente tuvo como causa la ausencia de protectores faciales contra proyecciones, pese a que la propia empresa había reconocido tal necesidad en su evaluación de riesgos laborales , y de ahí la intrascendencia de la modificación fáctica propuesta y rechazada en la que incluso la empresa admite la proyección de fragmentos o partículas, contraviniéndose los arts 14 y 17.2 de la Ley 31/1995 de 8-11 de Prevención de Riesgos Laborales , así como el art 3 b) y c) y 4 del RD 773/1997 de 30-5 - sobre Disposiciones Mínimas de Seguridad y Salud relativas a la utilización por los trabajadores de equipos de protección individual.

Ello revela, que en el presente supuesto concurre la necesaria relación de causalidad entre la infracción imputable a la empresa y el daño producido, tal y como se desprende del artículo 123.1 LGSS , de lo que ha de concluirse que los incumplimientos imputables al empleador fueron determinantes en la producción del daño, y todo ello conlleva, que conforme al art 123 de la LGSS la empresa debe sufrir un recargo de las prestaciones como pena o sanción a su incumplimiento en materia de seguridad e higiene en el trabajo , ya que como afirma el TS la responsabilidad es cuasi -objetiva con escasa incidencia de la conducta del trabajador , estimando la jurisprudencia que la vulneración de las normas de seguridad en el trabajo requiere un enjuiciamiento riguroso tras la promulgación de la Ley de prevención de Riesgos Laborales , ya que también hemos de tener en cuenta el Convenio núm. 155 de la OIT sobre seguridad y salud de los trabajadores y medio ambiente en el trabajo, ratificado por España mediante Instrumento de 26 de julio de 1985, publicado en el 'Boletín Oficial del Estado' de 11 de noviembre de ese mismo año, así como las Directivas Comunitarias referentes a estas cuestiones; la Directiva Marco 89/391 (CEE), de 12 de junio de 1989 , sobre aplicación de medidas para promover la mejora de seguridad y la salud de los trabajadores en el trabajo, en su art. 5.1 dispone que 'el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores en todos los aspectos relacionados con el trabajo', y en el art. 8.1 que 'el empresario adoptará las medidas necesarias para la protección de la seguridad y de la salud de los trabajadores, incluidas las actividades de prevención de los riesgos profesionales'; y la Directiva 91/383 (CEE), de 25 de junio de 1991 , que completa las medidas tendentes a promover, la mejora de la seguridad y la salud en el trabajo de los trabajadores con una relación laboral determinada o de empresas de trabajo temporal, en su art 8.1 prescribe que los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para que 'sin perjuicio de la responsabilidad establecida por la legislación nacional de la empresa dé trabajo temporal, la empresa y/o el establecimiento usuarios (es decir, la empresa cesionaria de los servicios o cliente de la de trabajo temporal ) sean responsables de las condiciones de ejecución del trabajo durante el tiempo que dure la adscripción', precisándose en el núm. 2 que 'las condiciones de ejecución del trabajo

comprenderán de modo limitativo las relacionadas con la seguridad, la salud y la higiene en el trabajo'.

SEPTIMO .- En virtud de lo dispuesto en el ar 233.1 de la LPL es preceptiva la imposición de costas a la parte vencida en el recurso, que incluirá los honorarios del abogado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso que en este caso se fija en 500 euros. Conforme a lo dispuesto en los artículos 202.4 y 227.3 de la LPL se dispone la perdida del depósito para recurrir efectuado por la empresa recurrente, que se realizará cuando la sentencia sea firme mediante ingreso en el Tesoro Público .

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la empresa FELIPE DEL ROSARIO HERNÁNDEZ S.L. frente a la sentencia de fecha 19 de Diciembre de 2007, dictada por el Juzgado Social 8 de Las Palmas de Gran Canaria, en procedimiento 688/2006 seguido a instancia de la misma contra del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TGSS, MUTUA ASEPÈYO y trabajador DON Eliseo , que confirmamos.

Condenamos a la empresa recurrente al abono de las costas causadas en este recurso consistentes en los honorarios del Abogado de la parte recurrida que hubiera actuado en el recurso que en este caso se fija en 500 euros.Se dispone la perdida del depósito para recurrir efectuado por la empresa recurrente, que se realizará cuando la sentencia sea firme mediante ingreso en el Tesoro Público, y en cuanto a la consignación del capital coste, se condena a su perdida, dándoseles el destino que corresponda cuando la sentencia sea firme.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de esta Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el BANESTO cta. número: 3537/0000660569/2008 a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 300 Euros en la entidad de crédito de BANESTO c/c 24100000660569/2008 , Sala de lo Social del Tribunal Supremo.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvase las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.