Sentencia Social Nº 891/2013, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 741/2013 de 21 de Mayo de 2013

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 741/2013

N.I.G. P.V. 48.04.4-12/004911

N.I.G. CGPJ48.020.44.4-2012/0004911

SENTENCIA Nº: 891/13

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 21 de mayo de 2013.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Ilmos/as. Sres/as. Doña GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, Don JOSE LUIS ASENJO PINILLA y Doña ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Jose Pedro , contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Tres de los de BILBAO, de 29 de noviembre de 2012 , dictada en proceso sobre Cantidad (CNT), y entablado por el ahora también recurrentefrente a CASTELLANA DE SEGURIDAD S.A. y FOGASA.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don JOSE LUIS ASENJO PINILLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO .-D Jose Pedro , prestaba servicios para la empresa CASTELLANA DE SEGURIDAD SA desde el 5-8-2003 con la categoría profesional de VIGILANTE DE SEGURIDAD, realizando funciones de escolta, con salario regulador de 3.219 euros con inclusión de prorrata de pagas. El contrato se extinguió por ERE extintivo de 2-3-2012 finalizado con acuerdo, siendo la indemnización de 20 días de salario con el máximo de una anualidad. La empresa abona una indemnización de 18.745,50 euros.

SEGUNDO.- El trabajador permanece de baja por incapacidad temporal desde el 18-9-2010 hasta la extinción de su contrato de trabajo. Para el cálculo indemnizatorio la empresa ha tomado las bases de cotización anteriores al ERE suspensivo que se inicia en septiembre de 2012, conforme al acuerdo realizado con el Comité de empresa, dicho acuerdo no ha sido impugnado.

Con anterioridad a la IT el promedio de las mensualidades de los seis meses anteriores, de marzo a agosto de 2010, asciende a 4.689,30 euros, el demandante incluye en ese importe conceptos como los de tiro o atrasos.

TERCERO.- El demandante no ha disfrutado de vacaciones en los años 2010 a 2012, siendo el importe reclamado de 3.695,16 euros, importe reconocido por la mercantil como importe adeudado en ese concepto.

CUARTO .-Por el Comité de empresa y la mercantil se acuerda en la reunión de 15-12-2010, la existencia de un seguro de enfermedad para los trabajadores adscritos a las nuevas modalidades de contratación seguro que entra en vigor el 15-1-2011 y que determina una cuantía de 30 euros diarios. El demandante al encontrase de baja no se vio afectado por las nuevas modalidades de contratación, las condiciones del demandante se fijaron el 1-1-2009 sin que hayan sufrido modificaciones.

QUINTO .-Intentado el acto de conciliación concluyó el mismo sin efecto.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

'ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Jose Pedro frente a la empresa CASTELLANA DE SEGURIDAD SA, CONDENANDO a la misma a abonar al trabajador 3.695,16 euros.'

TERCERO.-Como quiera que la parte actora discrepara de dicha resolución, procedió a anunciar y, posteriormente, a formalizar, el pertinente Recurso de Suplicación. Ha sido impugnado por la empresa Castellana de Seguridad SA (a partir de ahora Casesa).

CUARTO.-Las presentes actuaciones tuvieron entrada el 23 de abril de 2013 en esta Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-El Sr. Jose Pedro solicitaba en la demanda origen de las presentes actuaciones y presentada el 7 de junio de 2012, el pago de 24.433,39 euros, incrementados con el interés por mora, en concepto de diferencias en la indemnización extintiva, vacaciones y seguro complementario de incapacidad laboral.

La sentencia del siguiente 29 de noviembre y del Juzgado de referencia, estimó parcialmente su reivindicación, al asumir exclusivamente lo reivindicado en concepto de vacaciones. Todo ello en base a los hechos que desglosábamos en nuestros antecedentes fácticos; así como en los fundamentos de derecho que se consignan en dicha resolución y que se tienen por reproducidos.

SEGUNDO.-El primer motivo de Suplicación toma como referencia el art. 193.b), de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL ). Pese a esta reseña procesal, al momento de formalizar el Recurso, como también al de presentar la demanda, ya no era aplicable la LPL, sino, por el contrario, la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS) ¿ disposición transitoria segunda.1, de la Ley 36/2011 -. Pero aun siendo cierto que dicha mención a la LPL es inadecuada, al serlo la LRJS, ello carece de trascendencia. Sobre todo si tomamos en consideración el art. 24.1, de la Constitución y la jurisprudencia que lo desarrolla, por ejemplo la sentencia del Tribunal Constitucional 256/94, de 26 de septiembre , que resuelve un supuesto muy similar, aunque respecto a una anterior regulación procesal.

Después de esta precisión, destaquemos que tiene como objetivo modificar el primer hecho declarado probado de la resolución de instancia. Cita a tal fin los documentos 7 a 12 de su ramo de prueba. Pretende sustituir las palabras: '¿con salario regulador de 3.219 euros con inclusión de prorrata de pagas¿',por: '¿con salario regulador de 4.517,63 euros con inclusión de prorrata de pagas¿'.

Teniendo en cuenta los argumentos que maneja el Sr. Jose Pedro para defender dicha modificación, ello supone mezclar cuestiones de hecho con otras que podríamos calificar como de derecho. De esto último es de alguna manera partícipe la resolución de instancia, ya que lo que debería haber sido una conclusión jurídica, es decir el salario diario del trabajador y vista la discusión existente al respecto, lo reconvierte en un dato fáctico. En ese orden de cosas y desde esta exclusiva perspectiva, la Juzgadora tendría que haberse limitado en el presente ordinal, a desglosar los parámetros de hecho que posteriormente fueran necesarios para fijar su retribución mensual a efectos del despido, ya en un fundamento de derecho estrictamente jurídico.

Con todo, el último párrafo, del segundo hecho probado, sería coherente con lo que acabamos de reseñar, lo cual, a su vez, subsanaría ese déficit.

Por tanto a la vista de lo señalado y teniendo en cuenta que el trabajador vuelve a suscitar esta cuestión en el siguiente ordinal, y de manera más adecuada, haremos caso omiso del actualmente en curso.

TERCERO.- Con esa misma base procedimental, pretende efectuar una modificación y también un añadido al segundo ordinal del relato fáctico. Menciona a esos efectos y de nuevo, los documentos 7 a 12 de su prueba documental, así como el documento incorporado a los folios 113 y 114, en ambos casos de las actuaciones en curso. El redactado que pretende es el que sigue:

'...Con anterioridad a la IT, el promedio de las mensualidades de los seis meses anteriores de marzo a agosto de 2.010, asciende a 4.517,63 euros.

SEXTO.- INDEMNIZACIÓN Y MODULO SALARIAL.

A.- La indemnización a safisfacer por la empresa será de 20 días de salario por año trabajado con el límite de una anualidad para la totalidad de los trabajadores afectados por la extinción, más el abono de una compensación lineal de 360 euros para cada trabajador afectado. La compensación lineal tendrá consideración indemnizatoria todos los efectos.

B.- El módulo salarial fijado para determinar el cálculo de la indemnización, lo es el del promedio de las bases de cotización de los 180 últimos días tenidos en cuenta para al cálculo del salario mensual regulador del ERE de suspensión anterior, y que consta en los certificados del empresa facilitados a los trabajadores. Se acoge este criterio por incluir el promedio de la base de cotización, la prorrata de pagas extras y el promedio de conceptos retributivos tanto fijos como variables anteriores a la suspensión, y ello a los efectos de no perjudicar a los trabajadores, de tomarse como referencia el módulo salarial del último salario percibido...'.

Dos son las cuestiones a tratar en el presente motivo. La primera es si la media de lo percibido entre los meses de marzo a agosto de 2010, ambos inclusive, asciende a 4.517,63€; cuestión que hemos de considerar eminentemente fáctica. Tal petición la aceptaremos y a su vez por dos causas. La inicial es que si bien la sentencia de instancia fijaba esa media en una cantidad superior, ya advertía que en la misma el actor había incluido lo percibido en concepto de 'tiro o atrasos';exclusión que tácitamente asume el recurrente, al reducir dicho promedio mensual a la suma ahora propuesta e inferior, a su vez, a la consignada en la demanda de origen. La otra está íntimamente unida, cual es Casesa no la pone en tela de juicio desde un punto de vista aritmético.

No es ese el caso de la segunda cuestión. Así, con independencia de la calificación que haya de darse a dicho acuerdo a efectos procesales, tema que suscita la empleadora, es lo cierto que su trascripción parcial sería redundante. En ese orden de cosas, el hecho probado de referencia, incluye una mención expresa a ese pacto, por lo que ha entenderse realizada a su texto íntegro.

CUARTO.- El último motivo de Suplicación lo sustenta en el apartado c), del art. 191 y de la LPL . Vuelve a incurrir en un error y ahora por partida doble, en su basamento procedimental. No obstante la solución será la misma que expusimos en nuestro segundo fundamento de derecho y que damos por reproducida en aras a la brevedad.

El Sr. Jose Pedro entiende que la sentencia objeto de Recurso, está aplicando incorrectamente el art. 26 y siguientes, del Estatuto de los Trabajadores (ET ); puestos en relación con los arts. 51.8 y 56, del mismo Texto legal ; así como con la jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ( TS), establecida por las sentencias de 12-3-97 y 15-6-99 .

Alega que el salario módulo para calcular la indemnización a la que tiene derecho por su despido debe tomar como referencia los daños y perjuicios que le han supuesto. Por tanto, sigue diciendo, hay que hacer abstracción del periodo que estuvo en situación de incapacidad temporal (IT), ya que su contrato estuvo suspendido durante todo ese periodo, visto lo cual debería computarse la media de lo cobrado cuando estuvo en activo. Asimismo, continúa, la indemnización es un mínimo legal a respetar, lo que no ocurre de seguir los cálculos incluidos en la resolución de instancia; de tal manera que no le afecta lo pactado con el comité de empresa si ello va en su perjuicio. En consecuencia, concluye, se le adeudan 7.103,03€, por este epígrafe.

Inicialmente resaltaremos que la mención que efectúa a la mayoría de las normas pretendidamente vulneradas es deficitaria procesalmente. A tal efecto, no solo es necesario citar los concretos preceptos afectados, sin invocaciones genéricas del tipo de 'y siguientes'; sino que, además, de tener una norma varios epígrafes, como ocurre con los arts. 26 y 56, del ET , es preceptivo reseñar aquel que es el directamente afectado. Aunque lo que acabamos de exponer sería más que suficiente para desestimar el presente motivo, sin más disquisiciones, como quiera que de su contenido parece que se refiere al num. 4, del citado precepto, así como que una solución de este tipo es desproporcionada, pasaremos a su análisis y siempre desde la perspectiva del ya referido principio de tutela judicial efectiva.

Sentadas estas bases, adelantamos que la tesis que defiende la parte actora ha de asumirme y por los argumentos que a continuación desglosamos:

-Para el cálculo del importe de la indemnización por despido, ha de partirse del salario percibido ¿ art. 56.1, puesto en relación con el art. 26.1, ambos del ET - Por el contrario no gozan de esa naturaleza las prestaciones e indemnizaciones de la Seguridad Social ¿ art. 26.2, del ET y por ende los arts. 128 a 133, del TRGSS-.

-En consecuencia, no podrá tenerse en cuenta lo percibido en concepto de subsidio de IT para tales cálculos, al no tener la condición salarial requerida. Más teniendo en cuenta que durante esa situación el contrato del trabajador estaba suspendido ¿ art. 45.c y 48.2, del ET -. Situación que concurre en este caso desde el 18 de septiembre de 2010.

-Si el salario es variable, por serlo igualmente las partidas que lo componen, no podrá estarse a la regla general de tomar en consideración el último, normalmente mensual ¿TS 14-3-88 y 17-7-90-, sino que habrá de obtenerse una media de lo percibido en el año justamente anterior ¿TS 26-12-85, y siempre que la relación laboral haya permanecido en vigor cuando menos ese periodo. Del examen de las nominas que figuran aportadas a este litigio y correspondientes a los seis meses anteriores a su baja médica, constatamos que efectivamente sus retribuciones salariales variaban. No obstante, igualmente observamos que los cálculos propuestos por el trabajador no se imputan a la anualidad, sino únicamente a un semestre; sin embargo y a la postre podemos convalidar esta ausencia, ya que la empleadora nada alega al respecto.

-La indemnización por causas objetivas aparece fijada en veinte días por año de servicio por el art. 53.1.b), del ET . Esa cuantía es un mínimo de derecho necesario e indisponible por las partes ¿ art. 3.5, del ET -. De tal manera que ningún acuerdo puede fijar suma alguna que contradiga ese precepto, ya sea de forma directa o indirecta, y sin perjuicio, claro está, de que pudiera mejorarse.

-Por tanto, el acuerdo a que llega Casesa con el Comité de Empresa y en orden al montante de las indemnizaciones por despido, carece de eficacia en todos aquellos supuestos que vulnere dichos mínimos, cual acontece con el actor. Más si el espíritu de los firmantes era no perjudicar a los afectados y mejorar su indemnización, aunque fuera de manera poco relevante. También carece de trascendencia que el Sr, Jose Pedro no formulara previamente una demanda dirigida a impugnar el acuerdo en su conjunto, pues sin entrar en si tenía legitimidad para articularlo en esos términos, el litigio que hoy nos ocupa es vía adecuada para articular su discrepancia individualizada respecto al mismo, y aunque sea indirectamente.

-La suma reclamada igualmente hemos de convalidarla, ya que la empresa no se opone a su específico importe.

QUINTO.-La estimación del Recurso carece de incidencia desde la perspectiva del pago de las costas que hayan podido generarse en la presente instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que estimamosel Recurso de Suplicación formulado por D. Jose Pedro , contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Tres de los de Bilbao, de 29 de noviembre de 2012 , dictada en el procedimiento 487/2012; la cual debemos revocar parcialmente, y, en consecuencia, condenamos a la empresa Castellana de Seguridad SA a que le abone 7.103,03€, en concepto de diferencias en la indemnización por despido, y con independencia de la suma inicialmente reconocida. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66- 0741-13.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42-0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0741-13.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Además, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre en sus artículos 2 y 5 apartado 3 º, en relación con la Orden HAP/2262/2012 de 13 de diciembre que la desarrolla, será igualmente necesario para todo el que recurra en Casación para la Unificación de Doctrina haber ingresado , a través del modelo 696, la TASA en la cuantía correspondiente a que hace referencia el artículo 7 apartados 1 y 2 de la mencionada Ley . El justificante de pago deberá aportarse junto con el escrito de interposición del recurso (artículo 5 apartado 3º de la Ley).

Estarán exentos del abono de la TASA aquellos que se encuentren en alguna de las situaciones y reúnan los requisitos, que deberán acreditar en su caso, recogidos en el artículo 4 apartados 1 y 2 de la Ley.