Sentencia Social Nº 891/2014, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 653/2014 de 11 de Abril de 2014

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00891/2014

T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax: 985 20 06 59

NIG:33044 44 4 2013 0001784

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000653 /2014

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 288/2013 del JDO. DE LO SOCIAL nº 6 de OVIEDO

Recurrente/s: Sandra

Graduado/a Social:SANDRA VEGA VALDES

Recurrido/s:I.N.S.S., T.G.S.S. , FREMAP , BENIDORM S.C.

Abogado/a:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL), LUIS BENITO SANCHEZ

Sentencia nº 891/2014

En OVIEDO, a once de abril de dos mil catorce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, el Tribunal de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, formado por los Ilmos. Sres. Dª. MARÍA ELADIA FELGUEROSO FERNÁNDEZ, Presidenta, D. FRANCISCO JOSÉ DE PRADO FERNÁNDEZ, Dª. PALOMA GUTIÉRREZ CAMPOS y Dª. MARÍA PAZ FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO DE SUPLICACIÓN 653/2014, formalizado por la Graduada Social Dª Sandra Vega Valdés, en nombre y representación de Dª Sandra , contra la sentencia número 12/2014 dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 6 de OVIEDO en el procedimiento DEMANDA 288/2013, seguido a instancia de la citada recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ambos organismos representados por el Letrado de la Seguridad Social, FREMAP, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social núm. 61, representada por el Letrado D. Luis Benito Sánchez y la empresa BENIDORM S.C., siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. MARÍA PAZ FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.-Dª Sandra presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social núm. 61 y la empresa BENIDORM S.C., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 12/2014, de fecha dieciséis de enero de dos mil catorce .

SEGUNDO.-En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º.- La demandante Dª. Sandra , nacida el NUM000 de 1957 y afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001 , tiene como profesión habitual la de Ayudante de Cocina que desempeñó en la empresa BENIDORM S.C., actualmente en situación de desempleo, la que tiene concertado el aseguramiento de las contingencias profesionales con la Mutua FREMAP.

2º.-En fecha 1 de octubre de 2011 la actora sufrió un accidente de trabajo consistente en una caída sobre el hombro derecho, pasando a la situación de Incapacidad Temporal derivada de tal contingencia con el diagnóstico de 'traumatismo de hombro/brazo superior. Rotura del manguito de los rotadores', en la que permaneció hasta el 19 de noviembre de 2012 en que fue Alta con secuelas con informe-propuesta de la Mutua de Lesiones Permanentes no Invalidantes, iniciándose de oficio actuaciones administrativas tendentes a valorar si las secuelas padecidas eran constitutivas de algún tipo de incapacidad, tramitándose el correspondiente expediente y resolviéndose finalmente por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL con fecha 17 de diciembre de 2012, previo Dictamen Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 14 de diciembre de 2012, que la trabajadora no estaba afectada de Invalidez Permanente Total ni Parcial alguna, calificando las secuelas como constitutivas de Lesiones Permanentes no Invalidantes, con derecho a percibir una indemnización a tanto alzado por importe de 830,00 euros conforme al número 71 del Baremo de Indemnizaciones, por padecer las siguientes secuelas: 'Hombro: Limitación movilidad conjunta articulación en menos del 50%', con cargo a la Mutua FREMAP; estando disconforme con dicha resolución, formuló frente a la entidad Reclamación Previa que le fue expresamente desestimada mediante resolución de 19 de febrero de 2013.

3º.-La demandante presenta el siguiente cuadro clínico residual: 'Lesiones traumáticas en hombro derecho con afectación tendinosa y capsular'.

4º.- La base reguladora de las prestaciones que se reclaman se fija en 1.279,49 euros mensuales para la Incapacidad Permanente Total y en 1.262,27 euros mensuales para la Incapacidad Permanente Parcial, y la fecha de efectos al 17 de diciembre de 2012.

5º.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

TERCERO.-En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimando tanto la acción principal sobre declaración de Incapacidad Permanente Total como la subsidiaria sobre declaración de Incapacidad Permanente Parcial, ambas derivadas de accidente de trabajo, ejercitadas por Dª. Sandra frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la empresa BENIDORM S.C. y la Mutua FREMAP, debo absolver y absuelvo a las citadas entidades de las pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento.

CUARTO.-Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la representación de Sandra formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la Mutua codemandada.

QUINTO.-Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 14 de marzo de 2014.

SEXTO.-Admitido a trámite el recurso se señaló el día 3 de abril de 2014 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestima la demanda formulada por la accionante en la que pretendía obtener, con carácter principal, el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta y subsidiariamente, el grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual de ayudante de cocina derivada de la contingencia de accidente de trabajo.

La resolución adversa es recurrida en suplicación por su representación letrada con base, tanto en el apartado b) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , destinado a la revisión de los hechos declarados probados, como en el recogido en el apartado c) del mismo precepto, infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia, siendo el recurso impugnado por la Mutua aseguradora de la contingencia que defiende la plena corrección de lo resuelto en la sentencia de instancia.

Con amparo en el primer apartado pretende la parte la modificación del hecho probado segundo de la sentencia para adicionarle, con base en los documentos obrantes a los folios 95 a 97 de los autos un nuevo párrafo del siguiente tenor literal:

'Tras el alta no se reincorporó al trabajo y pasó a desempleo iniciando un nuevo proceso de incapacidad temporal con fecha 2 de agosto de 2013 con el diagnóstico: 'Dolor hombro NC', proceso en el que el Equipo de valoración de incapacidades con fecha 14 de noviembre de 2013, emite informe propuesta en el que se recoge: 'Persiste dolor de tipo mecánico en hombro derecho con limitación de la movilidad'. Y en el informe médico de síntesis de 29 de octubre de 2013 se recoge: 'juicio diagnóstico y valoración: Lesiones traumáticas en hombro derecho con afectación tendinosa y capsular'.

La pretensión revisora no resulta atendible por cuanto la jurisprudencia sobre la materia tiene reiteradamente declarado que solo excepcionalmente deben hacer uso los Tribunales Superiores de Justicia de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juez de instancia, facultad que aquella le atribuye solamente para el caso de que los documentos señalados como fundamento ofrezcan tan alta fuerza de convicción, que a juicio de la Sala delaten claramente el error de hecho sufrido por el juzgador en la apreciación de tal prueba y revistan trascendencia en orden a modificar el fallo que se impugna, lo que no ocurre en el caso que nos ocupa.

En efecto, los documentos en que se funda la adición dan cuenta de la existencia de un nuevo proceso de incapacidad temporal iniciado ocho meses después del informe propuesta de lesiones permanentes no invalidantes y de la naturaleza común de dicho proceso, así que en modo alguno pueden evidenciar error trascendente para modificar el fallo de la resolución recurrida que valora la capacidad residual de la trabajadora una vez consolidadas las secuelas del accidente de trabajo que sufrió en octubre de 2011.

En consecuencia, procede mantener sin variación el apartado fáctico impugnado.

SEGUNDO.- La crítica jurídica del recurso correctamente amparada en el artículo 193 c) de la LJS denuncia la infracción, por no aplicación, de lo dispuesto en los apartados 3 y 4 del artículo 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 1994 en la redacción contenida en el Texto de 1974, cuya vigencia se mantiene por la Disposición Transitoria Quinta bis de la referida Ley .

La incapacidad permanente viene definida en nuestra legislación como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas y funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyen o anulan su capacidad laboral» («ex» Art. 134.1 de la LGSS ).

Son, pues, tres las notas características que definen el referido concepto legal: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean susceptibles de determinación objetiva, es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado. 2) Que sean «previsiblemente definitivas», esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad. Y 3) Que las reducciones sean graves, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad.

TERCERO.- La incapacidad permanente en grado de total requiere que las lesiones padecidas por el trabajador le inhabiliten para todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, entendiendo por tal, la que fundamentalmente realizaba antes de la enfermedad, o la desempeñada normalmente antes del accidente, siempre que no se halle impedido para ejercer otra actividad ( Art. 137 núms. 4 y 2 de la LGSS ).

La incapacidad permanente parcial viene definida en nuestras leyes vigentes en la fecha de la situación invalidante discutida en el litigio -concretamente, en el número 3 del Art. 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 junio en relación con el contenido de los números 1 y 3 de su Art. 134 -, como la situación del trabajador que, por enfermedad o accidente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que no le impiden seguir realizando las tareas esenciales de su profesión habitual pero le ocasionan una disminución en su rendimiento superior al 33% del normal en ésta.

Según dicha normativa: a) lo que realmente se valora es la trascendencia que tienen las limitaciones con que definitivamente queda el trabajador en relación a su rendimiento profesional en el oficio que desempeña habitualmente, en tanto que carece de toda importancia, a estos efectos, lo que vaya a repercutir en otros aspectos de su vida ajenos al trabajo; b) esa merma de capacidad laboral toma como módulo de referencia la profesión habitual, por lo que en nada se valora la influencia que pueda tener para el desarrollo de otras profesiones; c) nuestro legislador señala la profesión habitual y no el concreto puesto de trabajo en que aquélla se viene ejerciendo, en inequívoca señal de que la valoración no ha de hacerse en función de las características de éste, sino en razón a las más generales de la profesión, ya que no se trata de compensarle por el concreto perjuicio que pueda tener de inmediato en la empresa en la que trabaje, sino por los que -con visión más a largo plazo- pueda ocasionar en el curso de su vida laboral, medible a través de la profesión.

CUARTO.-Para decidir si procede la aplicación en el caso de autos de aquellas previsiones legales, hemos de partir de las secuelas derivadas del traumatismo en hombro derecho referidas en el apartado tercero del inmodificado relato de hechos probados de la sentencia, que se completan y describen de forma precisa en el fundamento primero de la misma, para ponerlas en relación con las tareas fundamentales de la profesión de ayudante de cocina desempeñada por la trabajadora, siendo el criterio de la Sala plenamente coincidente con el del Magistrado 'a quo' en que de las mismas no se desprende que objetivamente vaya a tener quien demanda una disminución apreciable en su rendimiento laboral efectivo, al menos, no en la medida exigible según el mencionado precepto, ni tampoco cabe inferir que el rendimiento que obtenga lo haya de conseguir con un mayor esfuerzo, penosidad o riesgo.

Las alegaciones del recurso no logran desvirtuar la razonada conclusión obtenida por el Juzgador de instancia tras examinar exhaustivamente la prueba practicada por ambas partes.

La dificultad que puede presentar al elevar la extremidad superior derecha por encima de la horizontal no reviste gran entidad y es plenamente compatible con el desempeño de una profesión como la de ayudante de cocina cuyas tareas fundamentales no exigen realizar habitualmente tal movimiento. Fuera de esa leve limitación, conserva fuerza y movilidad, con buen manejo en arcos útiles, sin amiotrofias, ni dolor a la movilización y el resultado negativo de la maniobra de Jobe descarta afectación del tendón supraespinoso.

En buena lógica con lo expuesto tampoco cabe admitir una inhabilitación para la ejecución de todas o las fundamentales tareas de su profesión, objeto del mayor grado de incapacidad principalmente peticionado en el recurso, debiendo consecuentemente ser mantenido el pronunciamiento acogido en la resolución recurrida.

Por cuanto antecede, y vistos los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de Dª Sandra contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 6 de Oviedo, dictada en los autos seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales Fremap y la empresa Benidorm SC, sobre reconocimiento de incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total derivada de accidente de trabajo, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La interposición de recurso de casación en el orden Social exige el ingreso de una tasaen el Tesoro Público. Los términos, condiciones y cuantía de este ingreso son los que establece la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, en los artículos 3 (sujeto pasivo de la tasa), 4 (exenciones a la tasa), 5 (devengo de la tasa), 6 (base imponible de la tasa), 7 (determinación de la cuota tributaria), 8 (autoliquidación y pago) y 10 (bonificaciones derivadas de la utilización de medios telemáticos). Esta Ley tiene desarrollo reglamentario en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Están exentosde la tasa para recurrir en casación: a) Los trabajadores; b) Los beneficiarios de la Seguridad Social; c) Los funcionarios y el personal estatutario; d) Los sindicatos cuando ejerciten un interés colectivo en defensa de los trabajadores y beneficiarios de la Seguridad Social; e) Las personas físicas o jurídicas a las que se les haya reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita; f) El Ministerio Fiscal; g) La Administración General del Estado, las de las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los organismos públicos dependientes de todas ellas; h) Las Cortes Generales y las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas; j) Las personas físicas o jurídicas distintas de las mencionadas en los apartados anteriores e incluidas en el art. 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero , de asistencia jurídica gratuita, dentro de los términos previstos en esta disposición.

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS , si el recurrente no fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, deberá acreditar que ha efectuado el depósitopara recurrir de 600 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta con el número 3366 en el Banco Español de Crédito, oficina de la calle Pelayo 4 de Oviedo número 0000, clave 66, haciendo constar el número de rollo, al preparar el recurso, y debiendo indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, separados por un espacio con la indicación 'recurso' seguida del código '37 Social Casación Ley 36-2011'. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Están exentosde la obligación de constituir el depósito el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Pásense las actuaciones a la Sra. Secretaria para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.