Sentencia Social Nº 891/2014, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 2033/2013 de 30 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 - 28010

Teléfono: 914931930

Fax: 914931958

34001360

NIG: 28.079.44.4-2012/0021562

Procedimiento Recurso de Suplicación 2033/2013

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 08 de Madrid Procedimiento Ordinario 501/2012

Materia: Fondo de garantía salarial

Sentencia número: 891/14-FG

Ilmos. Sres.

D./Dña. JOSE RAMON FERNANDEZ OTERO

D./Dña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

D./Dña. ROSARIO GARCIA ALVAREZ

En Madrid, a treinta de septiembre de dos mil catorce, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 3 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 2033/2013, formalizado por el/la Letrado D./Dña. IGNACIO JAVIER BLASCO FERNANDEZ, en nombre y representación de MOBELPARK SL, contra la sentencia de fecha 20/06/2013 dictada por el Juzgado de lo Social nº 08 de Madrid en sus autos número Procedimiento Ordinario 501/2012, seguidos a instancia de MOBELPARK SL frente a FONDO DE GARANTIA SALARIAL, en reclamación por cantidad, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. JOSE RAMON FERNANDEZ OTERO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- La empresa demandante MOBELPARK SL durante el periodo comprendido entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 2011 tuvo dados de alta en Seguridad Social once trabajadores ( folio 30 )

SEGUNDO.- En el mes de julio de 2010 la empresa comunicó a tres de sus trabajadores, Don Ildefonso , Doña Cecilia y Doña Daniela , que a partir del día 2 de agosto pasarían a prestar servicios para la empresa MAPELAR SL en el centro de trabajo de la Plaza del Marqués de Salamanca n° 5 de esta Capital, con respeto de la antigüedad, horario y demás condiciones laborales de que habían gozando en MOBELPARK ( folios 32 a 34 )

Los tres citados trabajadores fueron dados de baja en MOBELPARK el día 1 de agosto de 2010 ( folio 30 )

TERCERO.- Los trabajadores Don Ildefonso , Doña Cecilia y Doña Daniela fueron dados de alta en la TGSS el día 2 de agosto de 2010 por MAPELAR SL ( folio 31 )

CUARTO.- La trabajadora de MOBELPARK Doña Florinda fue dada de baja por MOBELPARK el día 26 de junio de 2010, siendo dada de alta en MAPELAR el 24 de septiembre de 2010 ( folios 30 y 31 )

QUINTO.- Los otros siete trabajadores fueron dados de baja por MOBELPARK a lo largo del mes de julio de 2010 por despido objetivo, reconociéndose en la carta el cese de la actividad y cierre del centro de trabajo.

La empresa abonó a los trabajadores la correspondiente indemnización y el finiquito ( folios 31 y 80 a 143 )

SEXTO.- El 26 de noviembre de 2010 la empresa demandante presentó al FOGASA solicitud de prestaciones al amparo del art 33.8 del ET en relación con los siete trabajadores despedidos en el mes de julio de 2010, habiéndose dictado por la entidad resolución de 20 de abril de 2011 en la que se denegó a los siete trabajadores el reconocimiento de garantía salarial, alegando que, habiendo cesado la empresa en su actividad, afectando la extinción de los contratos de trabajo a la totalidad de la plantilla, siendo más de cinco los trabajadores despedidos en un periodo de noventa días anteriores a dicho cierre, la empresa debió acudir al procedimiento de despido colectivo. ( folios 73 a 75 )

SÉPTIMO.- La empresa MOBELPARK, dedicada al comercio al por menor de muebles, se dio de alta en el impuesto de actividades económicas con efectos de 6 de agosto de 2010 para ejercer su actividad en Avda de Valdegrande n° 14 del Municipio de Alcobendas manteniéndose en 2012 dado de alta en el referido impuesto ( folios 41 a 44 )

OCTAVO.- Acciona la empresa demandante en reclamación de la garantía de los ocho día de salario por año de servicio en relación a los siete trabajadores despedidos por causa objetivas en el mes de julio de 2010 y que cifra en 22.288'89.

En caso de estimación de la demanda, la empresa debería percibir por cada trabajador la cuantías que se recogen a los folios 154 a 167, cuyo contenido se da por reproducido »

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que, desestimando la demanda promovida por la empresa MOBELPARK SL contra FOGASA, debo absolver y absuelvo a la demandada de los pedimentos deducidos en su contra.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte MOBELPARK SL, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 15/11/2013, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 23/09/2014 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la sentencia de instancia se alza en suplicación la demandante articulando dos motivos. El primero, relacionado con el hecho segundo en la redacción establecida en el auto de aclaración es interpretativo e innecesario ya que el hecho probado asume por remisión el contenido de los documentos obrantes a los folios 32 a 34, que por ello pueden examinarse directamente por el Tribunal y argumentar desde ellos los recurrentes.

SEGUNDO:Ya por el cauce jurídico de impugnación se denuncia la infracción del artículo 51.1 en relación al 49.1 del Estatuto de los Trabajadores , argumentando que es errónea la argumentación relativa a la necesidad de haberse seguido los trámites del despido colectivo y que por tanto existe responsabilidad del FOGASA conforme al artículo 33.8 del Estatuto de los Trabajadores .

La reclamación en este caso la efectúa una empresa de once trabajadores que en junio de 2010 decidió cesar en su actividad, cerrando el centro de trabajo y comunicando a siete trabajadores su despido objetivo con abono de la indemnización y el finiquito 'a lo largo del mes de julio de 2010' (hecho probado quinto). En el mismo mes comunicó a otros tres que a partir del 2 de agosto pasarían a prestar servicios para otra empresa del grupo (hecho probado segundo) y otra trabajadora fue dada de baja el 26/06/2010 y luego de alta en otra empresa el 24/09/2010 (hecho probado cuarto). Efectivamente las extinciones fueron siete y no once, pues no pueden computarse los pactos de circulación dentro del grupo empresarial que se produjeron en los otros cuatro supuestos, manteniendo los trabajadores no sólo su puesto de trabajo sino todas las condiciones laborales previas. Pero además no es esta la cuestión fundamental ya que la condición que alega el FOGASA como determinante de la denegación del derecho de repetición que formula la empresa, condición que acepta asépticamente la sentencia carece de fundamento legal.

El artículo 33.8 del Estatuto de los Trabajadores , en la redacción aprobada por la Ley 43/2000, que es la que resulta de aplicación en este litigio decía: «En las empresas de menos de 25 trabajadores el FOGASA abonará el 40% de la indemnización legal que corresponda a los trabajadores cuya relación laboral se haya extinguido como consecuencia del expediente instruido en aplicación del artículo 51 de la ley o por la causa prevista en el párrafo c) del artículo 52 o conforme al artículo 64 de la Ley 22/2003 ».Esto significa que alegar que las extinciones no se efectuaron conforme al artículo 52.c) del Estatuto de los Trabajadores , como reflejan las comunicaciones extintivas que no fueron impugnadas y son por ello conformes, sino por el artículo 51, que era el aplicable, no supone modificación alguna de responsabilidad pues en ambos supuestos había de responder el FOGASA.

Un análisis jurisprudencial evidencia lo expuesto. La Sentencia del Tribunal Supremo de 26/12/2013 (Rec. 779/2013 ) dice:

«2.- La sentencia de suplicación recurrida ( STS/Catalunya 11-octubre-2012 (AS 2013, 22) -rollo 6654/2011 ), confirmando la sentencia de instancia (SJS/Barcelona nº 3 de fecha 15-abril-2011 -autos 787/2010), en un supuesto en el que la empresa abono a la trabajadora despedida por causas objetivas una indemnización superior a la legal, entendió que el FOGASA no debía abonar cantidad alguna con fundamento en el art. 33.8 ET , argumentando, en esencia, que 'aunque existe doctrina constitucional, por todos, las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fechas 9 de junio de 1.994 (RJ 1994, 5415 ) y 4 de diciembre de 2.007 (RJ 2008, 1192), en que se establece la responsabilidad del FOGASA con independencia de que la cantidad percibida de la empresa sea igual, menor o mayor a 20 días por año, lo cierto es que si la empresa ya ha abonado al trabajador una cantidad superior a la que corresponde por un despido objetivo declarado improcedente (45 días de salario por año de servicio), se incumple la función que tiene dicho Organismo consistente en ayudar en el pago de la indemnización a las empresas de menos de 25 trabajadores, demostrando esta actuación de la empresa que tenía capacidad económica suficiente para hacerse cargo de toda la indemnización correspondiente al despido improcedente o sin causa, así como que en ningún momento hubo voluntad de que el despido pudiera ser declarado procedente, de modo que, aunque el artículo 33.8 del ET no establece esa limitación, lo cierto es que la forma de actuar de la empresa va en contra de la razón de ser de la Ley, que ha de ser interpretada de acuerdo con lo establecido en el artículo 3.1 del Código Civil atendiendo a la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas, en este caso, a que se haya seguido el artículo 52 sobre despido, en que la indemnización tipo a abonar es 20 días de salario por año de servicio, que se puede elevar en el transcurso de negociación entre las partes, pero que cuando pasa de 45 días por año desnaturaliza este tipo de despidos, estando un fraude de ley, lo que ha entendido el magistrado de instancia, y que no necesita la ayuda de un Organismo Público que se nutre de cotizaciones sociales '.

3.- La sentencia invocada como de contraste por la empresa recurrente ( STS/IV 4-diciembre-2007 (RJ 2008, 1192) -rcud 3466/2006 ), recaída también en un supuesto, -- aun de fecha anterior (julio 2005), pero de redacción esencialmente idéntica del precepto cuestionado (' En las empresas de menos de veinticinco trabajadores, el Fondo de Garantía Salarial abonará el 40 por 100 de la indemnización legal que corresponda a los trabajadores cuya relación laboral se haya extinguido como consecuencia del expediente instruido en aplicación del artículo 51 de esta Ley o por la causa prevista en el párrafo c) del artículo 52 ' y que ' El cálculo del importe de este abono se realizará sobre las indemnizaciones ajustadas a los límites previstos en el apartado 2 de este artículo ') --, en el que se denegaron las prestaciones de garantía salarial ex art. 33.8 ET ) a un trabajador despedido por causas objetivas que había percibido en concepto de indemnización una cantidad superior al 100% de la legal, llega a solución contraria, argumentando, con invocación de la STS/IV 3-julio-2001 (RJ 2001, 7305) (rcud 486/2000 ), que ' a diferencia de lo que sucede con las responsabilidades a cargo del FGS establecidas en los apartados 1 y 2 del art. 33 del ET , que tienen carácter de responsabilidad subsidiaria de carácter aseguratorio o de garantía para el supuesto de insolvencia de la empresa, la responsabilidad del FGS por el 40% de la indemnización legal de despido establecida en el art. 33.8 del ET es, como ha declarado reiteradamente la jurisprudencia, una responsabilidad directa ( SSTS 27-6-1992 (RJ 1992 , 4684) , 24-11-1992 (RJ 1992, 8831) , 12 (RJ 1992, 10077 ) y 16-12-1992 (RJ 1992 , 10334) , 23-7- 1993 (RJ 1993 , 5760) , 11-5-1994 (RJ 1994 , 4194) , 7-5-1997 (RJ 1997, 3657) ), cuyo hecho causante no es la insolvencia del empresario sino el reconocimiento por resolución administrativa o sentencia judicial de la obligación de pago de dicha indemnización legal. La función de esta responsabilidad directa del FGS no es, en suma, la de garantía o aseguramiento de salarios o indemnizaciones a cargo del empresario, sino la de alivio o reducción del coste financiero para el empresario de los despidos económicos en determinadas empresas pequeñas (las que cuentan con una plantilla inferior a 25 trabajadores) ', así como afirmando que ' el empresario ha cedido al trabajador aquella suma que, por haberla satisfecho él, estaba legitimado para reclamar del Fondo. Y tal cesión, no tachada de viciada por una de las causas que invalidan los contratos, no vulnera los mandatos que se dicen infringidos, ni existe precepto legal que impida al empresario incrementar el importe de las indemnizaciones legales, que tienen carácter de mínimas, sin que pueda afirmarse que la cesión de estas sumas al trabajador, implique su enriquecimiento injusto '.

4.- Concurre, el requisito o presupuesto de contradicción de sentencias exigido en el art. 219.1 LRJS ) para viabilizar el recurso de casación unificadora, por lo que procede entrar a conocer del fondo del asunto, invocando la empresa recurrente como infringido el art. 33.8 ET .

SEGUNDO .- 1.- La solución jurídicamente correcta, entendemos, es la contenida en la sentencia invocada como de contraste, la STS/IV 4- diciembre-2007 (RJ 2008, 1192) (rcud 3466/2006 ), cuyos argumentos damos por reproducidos; y, además, cabe concluir que: a) a diferencia de las prestaciones de garantía salarial derivadas de las indemnizaciones por despido objetivo contempladas en el art. 33.2 ET que exigen, por remisión al art. 33.1 ET , que la indemnización no se haya abonado por la empresa por insolvencia, suspensión de pagos, quiebra o concurso de acreedores, teniendo el carácter de responsabilidad subsidiaria de carácter aseguratorio o de garantía para el supuesto de insolvencia empresarial, la responsabilidad del FOGASA por el 40% de la indemnización legal de despido ex art. 33.8 ET es una responsabilidad directa; b) tal responsabilidad ex art. 33.8 es un beneficio legal a favor de las empresas que cuentan con una plantilla inferior a 25 trabajadores independientemente de la situación económica empresarial; y c) cabe entender que, ' a sensu contrario ', confirma la tesis expuesta, aun no siendo aplicable al presente supuesto, la reciente supresión del apartado 8 del art. 33 efectuado la DF 5ª de la Ley 22/2013, de 23 de diciembre (RCL 2013, 1843) , de Presupuestos Generales del Estado para el año 2014 (BOE 26-12-2013).»

La de 28/10/2013 (Rec. 2689/2012) :

«1.- Ahora bien, con independencia de que conforme a la previsión del art. 51.1 ET tales extinciones pudieran ser consideradas en fraude de Ley, de haberse adoptado la medida de cese -exigencia de la norma- «con el objeto de eludir las previsiones contenidas» en aquél, lo cierto es que la consecuencia que se deriva de tal circunstancia -superar el umbral numérico del despido objetivo- no es la que el reclamante Fogasa pretende, sino que ha de acogerse el planteamiento que hace el trabajador recurrente, al sostener en el recurso que «no puede aceptarse la solicitud de reintegro de prestaciones ... desde el momento en que el trabajador actuó en la confianza legítima de que el título exhibido ante el Fondo se ajustaba al contenido de la Ley, siendo precisamente la aceptación inicial de tal título por el Fondo lo que, en última instancia, provocó que tal porción de la indemnización legal no se reclamara a la empresa en la acción de reclamación de cantidad y, en consecuencia, no se incluyera en la sentencia de condena al abono de la misma». Argumentaciones a las que el razonable informe del Ministerio Fiscal añade la consideración de que la empresa hubiese sido declarada en situación de insolvencia y que el trabajador no hubiese percibido de aquélla cantidad alguna.

2.- La Sala no desconoce su doctrina relativa a que para la existencia real y efectiva, tanto del despido colectivo del art. 51 ET como del despido objetivo del art. 52 c) ET , no basta con que concurran de un lado las causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, y de otro la decisión empresarial de extinguir los contratos de trabajo, sino que además es absolutamente preciso cumplir otros requisitos o exigencias, que si no se respetan no consienten hablar legalmente de despido colectivo u objetivo ( STS 16/11/04 -rcud 127/04 -). Y que en concreto, la extinción de los vínculos laborales de toda la plantilla de la empresa, cuando esté compuesta por más de cinco trabajadores, llevada a cabo acogiéndose al art. 52 c) ET y como amortización de puestos de trabajo, carece por completo de validez como tal despido objetivo, toda vez que se trata de un supuesto que queda fuera del marco y previsiones de esta norma legal ( SSTS 24/09/02 -rcud 588/02 -; y 16/11/04 -rcud 127/04 -).

Pero tampoco podemos pasar por alto los flexibles criterios de la Sala en orden a las obligaciones impugnatorias de la decisión empresarial que puedan corresponder al trabajador, habiendo proclamado -respecto de la responsabilidad sustitutoria del Fogasa- que:

a).- El trabajador no tiene porqué ejercitar acción por despido -pretendiendo la nulidad del cese- si está conforme con la calificación que al mismo le atribuye el empresario en la carta de despido y con la indemnización que reconoce, puesto que el objeto principal de la acción por despido es la obtención de una declaración judicial de nulidad o improcedencia, de forma que ante el impago de tal cantidad la reclamación ha de canalizarse por el proceso ordinario. Y como no es necesario demandar frente al despido, si se está conforme con la calificación de improcedencia, cabe exigir del Fogasa la responsabilidad subsidiaria correspondiente a indemnizaciones que no hayan sido satisfechas y que son objeto de oportuna reclamación de cantidad, con sentencia estimatoria que sirve de título habilitante ( SSTS 22/01/07 -rcud 3011/05 -; 04/05/09 -rcud 2062/08 -; 10/06/09 -rcud 2761/08 -; 12/06/09 -rcud 3175/08 -; 22/06/09 -rcud 1960/08 -; 06/07/09 -rcud 1477/08 -; 27/10/09 -rcud 582/09 -; 13/04/10 -rcud 3126/09 -; y 26/12/11 -rcud 1428/11 -);

b).- La doctrina alcanza igualmente al supuesto de responsabilidad subsidiaria correspondiente a indemnizaciones por extinción de contratos de trabajo a través de la amortización individualizada de los puestos de trabajo, aunque se haya eludido la tramitación prevista en el art. 51 ET , siempre que se hubiese reclamado judicialmente el impago de la deuda en proceso ordinario de reclamación de cantidad, sin que pueda «aceptarse la alegación relativa a que los trabajadores pudieron en su momento haber impugnado la extinción acordada de sus contratos por no haber cumplido la empresa las previsiones previstas en el art. 51 ET para conseguir la nulidad de la decisión extintiva, y en incidente de no readmisión por cierre de la empresa conseguir una mayor indemnización [45 días de salario por año de servicio, en lugar de los 20 días reconocidos], porque en definitiva la falta de impugnación sólo a los trabajadores perjudica» ( SSTS 03/02/09 -rcud 2226/08 -; y 06/10/09 -rcud 358/09 -).

3.- Por ello, en un supuesto de acusadas singularidades como el presente, nuestra conclusión ha de ser favorable a la tesis mantenida en el recurso y en la decisión de contraste, con las que coincide el Ministerio Fiscal, habida cuenta de que: a) se trata de una empresa de menos de 25 trabajadores, por lo que -en aplicación de la normativa entonces vigente- el Fogasa respondería del 40% de la indemnización legal tanto si se tratase de un despido objetivo como de uno colectivo; b) la insolvencia de la empresa habría de determinar que finalmente el Organismo público respondiese -dentro de los límites legales- de la totalidad de la indemnización correspondiente al despido; c) la aceptación inicial de su responsabilidad directa por parte del Fogasa determinó que el trabajador ni tan siquiera hubiera pretendido que la empresa -ya insolvente- hiciera frente al 100% de la indemnización debida por el expreso despido objetivo, ni planteándose siquiera -por ello- la de mayor cuantía correspondiente a un despido colectivo nulo, que era la que realmente procedía; y d) esta circunstancia supondría, de aceptarse la tesis de la sentencia recurrida, la desproporcionada consecuencia de que el trabajador habría perdido la posibilidad de obtener no solamente la cantidad realmente debida [por despido colectivo nulo], sino también la menor ya reclamada [por despido objetivo procedente], y no tan sólo frente a la insolvente empresa, puesto que en su día había limitado la reclamación, con carácter firme, al 60% de indemnización que corresponde en supuestos de despido objetivo en empresas de menos de 40 trabajadores [hipótesis en principio aceptada y ahora rechazada por el Fogasa], sino también al 40% que le correspondería de forma sustitutoria -por insolvencia- frente a la institución de garantía salarial ...»

Y la de 16/07/2013 (Rec. 2592/2012):

«...'como señala con acierto el Ministerio Fiscal, el art. 53.1.b) del ET ha de ponerse en relación con el art. 33.8 del mismo texto legal . Por ello, si bien es cierto que el precepto cuya infracción se denuncia establece que el empresario debe 'poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días por año de servicio', este precepto debe integrarse con el art. 33.8 del mismo texto legal , que la redacción vigente en el momento en que se produjo el despido -la de la Ley 43/2006 -, que 'en las empresas de menos de veinticinco trabajadores, el Fondo de Garantía Salarial abonará el 40 por 100 de la indemnización legal que corresponda a los trabajadores cuya relación laboral se haya extinguido como consecuencia del expediente instruido en aplicación del artículo 51 de esta Ley o por la causa prevista en el párrafo c) del artículo 52, o conforme al artículo 64 de la Ley 22/2003, de 9 de julio , Concursal .De esta forma, en el supuesto regulado en esta norma, el FOGASA se convierte en responsable directo del pago de la indemnización, por lo que la obligación de puesta a disposición se refiere únicamente al importe que corre a cargo del empresario, sin que el empresario tenga el deber de anticipar el importe que debe abonar el Fondo. Esta conclusión se desprende de la expresión literal de la norma, que se refuerza en la redacción de la ley 3/2012 ('el Fondo de Garantía Salarial abonará al trabajador ...'), pero también del propio carácter de la obligación y de las normas de procedimiento contendidas en los arts. 13 y 20 del Real Decreto 505/1995 ; normas que se refieren a los trabajadores como titulares del derecho a la prestación del Fondo y como interesados en el procedimiento, sin mencionar de forma expresa a los empresarios, lo que no impide a éstos solicitar el importe a cargo del Fondo cuando hayan anticipado al trabajador el pago de la parte del Fondo.

En este sentido se ha pronunciado la Sala en sus sentencias de 27 de junio , 24 de noviembre , 12 de diciembre de 1992 y 11 de mayo de 1994 .En estas sentencias se establece que el Fondo 'tiene el carácter de obligado directo e inmediato ante los trabajadores, si bien admiten que esta obligación se module en función del comportamiento de las partes, de forma que si la empresa anticipa el pago de la parte correspondiente al Fondo podrá solicitar su reintegro de este organismo, pero si la empresa hace efectivo solamente el porcentaje del 60% se estará en el supuesto normal de la legitimación del trabajador para solicitar el 40% del Fondo, como habla ocurrido en el caso resuelto por las sentencias citadas, en el que la empresa había mejorado la indemnización, abonando el 60% de la indemnización legal más la mejora integra, reclamando los trabajadores el 40% restante al Fondo, siendo los trabajadores 'titulares del mencionado derecho' de reclamación frente al Fondo.

La conclusión contraria no puede ampararse en nuestra sentencia de 1 de julio de 2010 , que citan la sentencia de contraste y el recurrente. Esta sentencia no resuelve el problema que aquí se suscita -el de determinar si para cumplir la obligación del art. 53.1.b) del ET el empresario debe abonar la parte de indemnización que corresponde al Fondo-, sino un problema distinto, el de la forma en que debe ponerse a disposición del trabajador la indemnización; problema que resuelve estableciendo que es conforme a derecho el proceder de la empresa que en la comunicación del despido ofrece la indemnización (...), advirtiendo de que si la rechazara (el trabajador), se depositará a su disposición, en el Decanato del Juzgado de lo Social', lo que se realizó dentro de las 48 siguientes.'»

Por lo expuesto y no cuestionándose las cuantías objeto de reclamación procede estimar el recurso y la demanda.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por el/la Letrado D./Dña. IGNACIO JAVIER BLASCO FERNANDEZ, en nombre y representación de MOBELPARK SL, revocamos la sentencia de fecha 20/06/2013 dictada por el Juzgado de lo Social nº 08 de Madrid en sus autos número Procedimiento Ordinario 501/2012, seguidos a instancia de MOBELPARK SL frente a FONDO DE GARANTIA SALARIAL, y estimando la demanda revocamos la resolución recurrida, condenando al FOGASA al abono a la demandante de 22.288,89 €. Sin hacer expresa declaración de condena en costas. Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir, lo que se hará efectivo una vez haya adquirido firmeza la presente resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-(NÚMERO DE RECURSO) que esta Sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Paseo del General Martínez Campos 35, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria de 20 dígitos (CCC) siguiente:

Clave entidad

0049

Clave sucursal

3569

D.C.

92

Número de cuenta

0005001274

I.B.A.N: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA, se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento. MUY IMPORTANTE: Estos 16 dígitos correspondientes al procedimiento tienen que consignarse en un solo bloque. Es importante que este bloque de 16 dígitos este separado de lo que se ponga en el resto del campo por espacios. Si no se consignan estos dieciséis dígitos o se escriben erróneamente, la transferencia será repelida por imposibilidad de identificación del expediente judicial y será devuelta a origen. Pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S ).

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día

por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.