Sentencia Social Nº 891/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 442/2015 de 28 de Mayo de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA
Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16
N.I.G.: 2906744S20130009657
Negociado: MA
Recurso: Recursos de Suplicación 442/2015
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº6 DE MALAGA
Procedimiento origen: Procedimiento Ordinario 696/2013
Recurrente: Tatiana
Representante: MARIA ISABEL MARQUEZ BARRIONUEVO
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Representante:ANA TRIGO CASANUEVA
Sentencia Nº 891/2015
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,
ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO
En la ciudad de Málaga a veintiocho de mayo de dos mil quince
La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN
MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el Recursos de Suplicación interpuesto por Tatiana contra la sentencia dictada por JUZGADO DE
LO SOCIAL Nº6 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D./ MANUEL MARTIN HERNANDEZ
CARRILLO.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Tatiana sobre Procedimiento Ordinario siendo demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 26/11/2014 . La parte dispositiva de dicha resolución expresa: ' Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por Dña. Tatiana contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, SE ACUERDA: 1.- Confirmarla resolución de 31 de Octubre de 2012 del Director Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social.

2.- Absolver a la parte demandada de las pretensiones ejercitadas en la demanda.'

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: I.- Dña. Tatiana (DNI NUM000 ), nacida el NUM001 de 1966, figura afiliada a la Seguridad Social con el número NUM002 , inscrita en el régimen general, siendo su profesión camarera en salón de juego y su base reguladora 1041,19 euros mensuales.

II.- Solicitada una pensión de incapacidad permanente, ello dio lugar a la incoación del expediente número NUM003 .

III.- El 25 de Octubre de 2012, se emitió informe de valoración médica en el que se hacía constar como Deficiencias más significativas : 'Fibromialgia. Epoc leva con hiperreactividad bronquial asociada, nódulo milimétrico sugestivo de granuloma en LSD, Hepatitis crónica. VHC.' El informe finaliza con estas conclusiones: 'La patología valorada no implica una situación de incapacidad laboral permanente'.

IV.- El 30 de Octubre de 2012 el Equipo de Valoración de Incapacidades propuso a la Dirección Provincial de dicho Instituto (por contingencia derivada de enfermedad común) la no calificación del trabajador referido como incapacitado permanente, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral. Propuesta aceptada por resolución de 31 de Octubre de 2012.

V.- Presentada reclamación previa contra aquella resolución, la misma fue desestimada por resolución de Director Provincial del INSS de Málaga de fecha 5 de Diciembre de 2012.

VI.- Dña. Tatiana presentaba en Octubre de 2012 las patologías descritas en el hecho probado III.

VII.- El complemento de Gran Invalidez asciende a 552,10 euros.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó no siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal el 17/03/2015 se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO. La actora, camarera en salón de juego de profesión de 45 años de edad en el momento del hecho causante, solicitó ser declarada afecta de invalidez permanente, grado de gran invalidez o, subsidiariamente, de incapacidad permanente absoluta, solicitud desestimada por la Entidad Gestora en la vía administrativa. Agotada la vía previa, la actora interpone demanda que es rechazada por la Magistrada a quo por considerar que las dolencias y limitaciones de la demandante no alcanzan suficiente intensidad como para apartarle del mercado laboral. Frente a la misma se alza la actora mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de un único motivo de revisión fáctica, al que no acompaña el correlativo de censura jurídica a fin de que, revocada la de instancia, sea estimada la demanda.



SEGUNDO . Por el cauce del apartado b) del artículo 191 de la 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicita la parte recurrente la modificación del relato fáctico declarado probado por la Magistrada de instancia con la finalidad de dar nueva redacción al ordinal sexto, expresivo, por remisión al tercero, de las enfermedades de la actora, y sea sustituido por el texto alternativo que propone, en el que se detallan otras dolencias no descritas en aquella redacción. Basa su pretensión revisoria en los informes sobre la situación clínica de la actora.

El motivo debe fracasar pues persigue sustituir la valoración del material probatorio efectuado por la Magistrada a quo en base a documentos y periciales ya tenidas en cuenta. Y es que, efectivamente, el cauce ahora analizado no es instrumento sustitutivo de la valoración que de la prueba realice el Juez de instancia, para lo que es soberano frente a las partes como frente a la Sala al tratarse de un recurso extraordinario y no una segunda instancia. Por ello el error ha de ser de diáfana evidencia de los documentos o pericias (TSJ Castilla-La Mancha 5-5-94, AS 1825; Cantabria 5-11-90, AS 1988) sin que pueda predicarse cuando el juzgador haya deducido el hecho de otras pruebas que contradigan el documento en que se basa la revisión, a saber, dictamen del médico evaluador obrante en el expediente administrativo.



TERCERO . Llegados a tal extremo, esta Sala no puede soslayar la doctrina del Tribunal Constitucional (por todas, sentencia 135/1998 ) que proclama que al enjuiciar el cumplimiento de los requisitos de admisión del recurso de suplicación, de naturaleza distinta al recurso de apelación y a la segunda instancia, como recurso de objeto limitado, el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada ni revisar el derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, en especial la recurrente, deben respetar una serie de requisitos formales impuestos por la Ley ( TCo 18/1993 , 294/1993 ). Aunque el carácter cuasicasacional de este recurso justifica la exigencia de estos requisitos, desde la perspectiva constitucional, lo relevante no es la forma o técnica del escrito de recurso sino su contenido. Así, se concluye en que el órgano judicial «no debe rechazar ad límine el examen de su pretensión por defectos formales o deficiencias técnicas cuando el escrito correspondiente suministra datos suficientes para conocer, precisa y realmente la argumentación de la parte». Pues en tal caso la decisión puede vulnerar la Constitución Española, artículo 24.1 al estar basada en un error material o ser arbitraria por cuanto prescinde de los datos aportados en dicho escrito. Y examinado el cuerpo del recurso, del que se desprende claramente un implícito motivo de censura jurídica, a saber, la infracción del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social , en aplicación del principio pro actione , la Sala entrará a conocer de la implícita censura jurídica.

La gran invalidez es la situación en la que el afectado precisa de la asistencia de tercera persona para realizar los actos más elementales de la vida diaria (vestirse, desplazarse, comer, lavarse, etc.). Por acto esencial para la vida diaria hay que entender todo aquel que sea preciso para la satisfacción de una necesidad primaria e ineludible, para poder fisiológicamente subsistir o para ejecutar aquellos actos indispensables en la guarda de la seguridad, dignidad, higiene y decoro fundamentales para la humana convivencia (TS 23-3-88, RJ 2367). La enumeración de los actos esenciales es meramente enunciativa y basta la imposibilidad de realizar uno de ellos sin ayuda externa para que se pueda calificar la gran invalidez (TSJ Cataluña 15-3-93, AS 1529; TSJ País Vasco 25-10-94, AS 4073); basta con no poder satisfacer una necesidad primaria (TS 30-1-90, RJ 245), como el hemipléjico que requiere la ayuda de tercera persona sólo para algunos actos de la vida cotidiana (vestirse, desvestirse y deambular de manera prolongada) (TS 17-6-86, RJ 3670); o el enfermo obligado a mantener gran reposo (TS 3-4-82, RJ 2241). Tampoco es preciso que la necesidad de ayuda sea permanente y continuada (TS 23-3-88, RJ 2367), como la imposibilidad de colocarse la prótesis de la pierna sin la ayuda de otra persona (TSJ Cantabria 5-4-00, AS 1402). Sin embargo, no se considera gran invalidez la mera dificultad en la realización de los actos esenciales para la vida (TS 19-2-90, RJ 1116).

Por otra parte, el grado de incapacidad permanente absoluta es aquelque impide por completo al trabajador la realización de cualquier profesión u oficio. Para apreciar la posibilidad real de trabajar han de valorarse, en su conjunto, la incidencia de las secuelas de la persona afectada, incluidas las preexistentes (TS 9-7-90, RJ 6084). Así, corresponde la incapacidad total para la profesión habitual y no la incapacidad absoluta, cuando no se puede realizar las actividades propias de la profesión pero sí dedicarse a labores sencillas, livianas, sedentarias, exentas de tensión psíquica y que no requieran esfuerzo físico (TSJ Cataluña 28-9-99, AS 3734). Pero la Jurisprudencia afirma que un trabajo, por liviano que sea, sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo, permanencia en él durante la jornada, etc., es decir, se requiere siempre tener la capacidad de desarrollar una actividad con un mínimo de rendimiento y asiduidad (TS 23-2-90, RJ 1219; 27-2-90, RJ 1243); de manera que se considera incapacidad permanente absoluta la pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial, con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador (TSJ País Vasco 16-4-96, AS 1458). Existe incapacidad permanente absoluta cuando el trabajador no puede soportar el esfuerzo que supone la disciplina de cualquier trabajo sin que ello implique poner en grave riesgo su vida; o no puede realizar un quehacer asalariado -por sencillo que sea con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia (TS 14-4-86, RJ 1931; 21- 1-88, RJ 33). Se califica, en fin, de absoluta la incapacidad que impide el desplazamiento del afectado, sin que obste, para tal calificación, la posibilidad de desarrollar actividades marginales (TS 14-5-90, RJ 4329; TSJ Cataluña 2-9-97, AS 3587).

Pues bien, presentando la actora síndrome de fibromialgia, sin que conste grado de afectación o puntos dolorosos, enfermedad pulmonar obstructiva crónica de carácter leve e insuficiencia crónica, sin tratar en la actualidad (conclusiones que la Juzgadora extrae de la prueba del médico forense, practicada como diligencia final, según se explica en el fundamento de derecho tercero, párrafo cuarto de la sentencia de instancia), fácilmente se colige, de un lado, que no se hace preciso el concurso de una tercera persona para realizar los actos esenciales de su vida (comer, vestirse, asearse, etc.) y, de otro, que posee aptitud física residual suficiente como para afrontar la realización, con responsabilidad y eficacia, de profesiones simples y sencillas lo que conduce a la Sala, al haberlo entendido así la Magistrada a quo , a la desestimación del implícito motivo de censura jurídica y a la conformación de la sentencia combatida.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de Dª Tatiana contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 6 de Málaga con fecha 26 de noviembre de 2.014 en autos sobre invalidez permanente, seguidos a instancias de dicho recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, confirmando la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.