Sentencia SOCIAL Nº 891/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 549/2017 de 17 de Mayo de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA
N.I.G.: 2906744S20160007857
Negociado: VE
Recurso: Recursos de Suplicación 549/2017
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº6 DE MALAGA
Procedimiento origen: Despidos / Ceses en general 569/2016
Recurrente: Argimiro
Representante: JORGE MARTIN SANZ
Recurrido: Donato y MINISTERIO FISCAL
Representante:CONCEPCION MARTINEZ ZAFRA
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,
ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO
En la ciudad de Málaga a diecisiete de mayo de dos mil diecisiete.
La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN
MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente:
S E N T E N C I A 891/17
En el recurso de Suplicación interpuesto por Argimiro contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo
Social número seis de Málaga, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES.

Antecedentes

PRIMERO: Que según consta en autos se presentó demanda por Argimiro sobre despido siendo demandado Donato y parte el Ministerio Fiscal habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 21 de octubre de 2016 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.



SEGUNDO: En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- El actor, provisto de DNI nº NUM000 ha venido prestando servicios para el demandado en actividad Hostelería, desde el 22/03/2016 con categoría de profesional de Camarero .



SEGUNDO.- Las partes se encuentran formalmente vinculadas por contrato de trabajo de duración determinada para obra y servicio determinado : 'almuerzos programados ', jornada a tiempo parcial de 20 horas a la semana , distribuidas de lunes a viernes de 12.00 a 16.00 horas.

(documento 13 de la demandada.)

TERCERO.- En ocasiones también prestaba servicios por la tarde/noche. (Testifical de la parte actora)

CUARTO.- El salario previsto para camarero en el convenio colectivo de hostelería asciende a 1.128, 56 euros en 14 pagas, lo que hace un salario bruto mensual prorrateado de 1.316, 65 para jornada completa y 658, 32 a media jornada-

QUINTO.- El viernes día 20 de mayo de 2016 al se produjo una discusión entre demandante y demandado por motivos que no constan.

La empresa dio de baja al trabajador en seguridad social con fecha 21/05/2016. (documento 1 de la parte demandada)

SEXTO.- En la tarde del lunes día 23/05/2016 , el actor se personó en la empresa para realizar su trabajo , siendo rechazado por el empresario.

SEPTIMO.- El día 26 de mayo el demandado contrató al Sr. Leoncio como camarero, al cual abonaba su salario semanalmente previa suscripción de recibí.

OCTAVO.-El actor no ostenta ni ha ostentado en el año anterior la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.

NOVENO.- Se celebró acto de conciliación el 22/06/2016 con resultado intentado sin efecto.



TERCERO: Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte actora, recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia estima en parte la demanda sobre despido promovida por el actor y declara la improcedencia del mismo, condenando a la empresa demandada a optar entre la readmisión del trabajador con abono de los correspondientes salarios de tramitación o el pago de una indemnización cifrada en la cantidad de 118, 71 €. Contra dicha sentencia interpone recurso de suplicación el demandante, formulando un primer motivo, al amparo de lo dispuesto en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , para denunciar la infracción del artículo 12.4.c) del Estatuto de los Trabajadores .

Alega la parte recurrente que la jornada de trabajo del actor debe entenderse realizada a tiempo completo, dado que la empresa demandada ha incumplido la obligación de llevar un registro de las horas realizadas por el actor, por lo que el contrato debe presumirse celebrado a jornada completa.

El artículo 12.4.c) del Estatuto de los Trabajadores establece que la jornada de los trabajadores a tiempo parcial se registrará día a día y se totalizará mensualmente, entregando copia al trabajador, junto con el recibo de salarios, del resumen de toda las horas realizadas en cada mes, tanto las ordinarias como las complementarias; presumiéndose en caso de incumplimiento de la referidas obligaciones de registro que el contrato se ha celebrado a jornada completa, salvo prueba en contrario que acredite el carácter parcial de los servicios. Por tanto, lo que establece el referido precepto legal es una presunción iuris tantum de que en caso de falta de registro por el empresario de la jornada realizada por el trabajador, la misma se entenderá que corresponde a una jornada a tiempo completo, presunción que puede desvirtuarse mediante cualquier medio de prueba en contrario que acredite que el trabajador efectivamente realizaba una jornada de trabajo a tiempo parcial.

Pues bien, en el presente caso la sentencia de instancia considera que el actor efectivamente realizaba una jornada a tiempo parcial de 20 horas a la semana, distribuidas de lunes a viernes de 12 a 16 horas, aunque en ocasiones puntuales pudiese prestar también algunos servicios por la tarde/noche, sin que el recurrente ni siquiera haya intentado plantear un motivo de revisión fáctica, al amparo de lo dispuesto en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , para intentar combatir esta conclusión fáctica de la resolución impugnada, por lo que hemos de considerar que en el supuesto de autos la referida presunción iuris tantum ha quedado desvirtuada por el resultado de la prueba practicada en el acto del juicio y consecuentemente hemos de considerar que el actor efectivamente realizaba una jornada de trabajo a tiempo parcial de 20 horas semanales, tal y como figuraba en el contrato de trabajo suscrito entre las partes. Todo lo anterior nos lleva a desestimar este primer motivo de censura jurídica.



SEGUNDO: Que con idéntico amparo procesal, se formula el segundo motivo de recurso para denunciar la infracción del artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el artículo 24 de la Constitución Española . Alega la parte recurrente que el despido del actor en todo caso debe ser calificado como nulo y no como improcedente, dado que se ha producido con vulneración de derechos fundamentales al haberse vulnerado la garantía de indemnidad del trabajador y ser una represalia de la empresa por la reclamación del actor por la supuesta realización de una jornada de trabajo a tiempo completo.

El Tribunal Constitucional en sus sentencias 140/1999 y 168/1999 señala que el artículo 24 de la Constitución otorga una garantía de indemnidad del trabajador titular del derecho a la tutela judicial efectiva, garantía que puede oponerse frente a cualquier acto represivo de los poderes empresariales, recordando dichas sentencias que la vulneración de dicho derecho no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procésales, sino que el mismo puede verse lesionado también cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, produzca como consecuencia una conducta de represalia por parte del empresario. Señala el Tribunal Constitucional que si la causa del despido del trabajador hubiera sido realmente una reacción de la empresa demandada por el mero hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que se creía asistido, la calificación del despido debe ser la de nulo, por atentar el mismo al derecho a la tutela judicial efectiva del trabajador y suponer una violación de la garantía de indemnidad del mismo.

Asimismo, reiterada doctrina del Tribunal Constitucional ha declarado que cuando se alegue que una decisión empresarial encubre en realidad una conducta lesiva de los derechos fundamentales, incumbe al empresario la carga de probar que su actuación obedece a motivos razonables, extraños a todo propósito atentatorio de un derecho fundamental. Ahora bien, para que juegue en el citado sentido la carga probatoria, el trabajador ha de aportar unos indicios razonables de que el acto empresarial lesiona sus derechos fundamentales. Es decir, no es suficiente para el trabajador la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que el demandante debe aportar además un indicio razonable de que la violación del derecho fundamental se ha producido, de tal manera que únicamente cuando se hayan aportado estos indicios se producirá la denominada inversión de la carga de la prueba, correspondiendo entonces al demandado probar la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable la decisión empresarial, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios aportados por el demandante ( sentencias del Tribunal Constitucional 38/1981 , 266/1993 , 74/1998 y 90/1997 , entre otras muchas).

En el caso que nos ocupa del relato de hechos probados de la sentencia recurrida lo único que se desprende es que el día 20 de mayo de 2016 se produjo una discusión entre demandante y demandado por motivos que no constan, dando la empresa de baja al trabajador en seguridad social con fecha 21 de mayo de 2016 y siendo rechazado el actor por el empresario en la tarde del lunes día 23 de mayo de 2016 cuando intentó incorporarse para realizar su trabajo. La sentencia de instancia considera que ese cese verbal del trabajador debe ser calificado como un despido improcedente pero no nulo, dado que no existe el menor indicio de vulneración de derechos fundamentales por parte de la empresa, por lo que en el presente caso no se produciría la denominada inversión de la carga de la prueba. La Sala comparte plenamente esta tesis, pues del inalterado relato de hechos probados de la sentencia de instancia no existe el menor indicio de que el cese del actor fuese una represalia de la empresa por una reclamación del actor que en modo alguno consta que se hubiese producido, dado que no hay dato alguno acerca de algún tipo de reclamación judicial o extrajudicial que el demandante hubiese podido realizar contra la empresa demandada, por lo que ante esa total y absoluta falta de aportación por parte del actor de indicios razonables acerca de la vulneración del derecho fundamental no cabe la alegada inversión de la carga de la prueba, ya que, como hemos indicado anteriormente, para ello no es suficiente la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que el demandante debe aportar además un índice razonable de que la violación del derecho fundamental se ha producido, lo que en modo alguno se ha producido en el supuesto de autos. Ello nos lleva a desestimar el recurso de suplicación interpuesto y confirmar la sentencia recurrida que declaró el cese verbal del actor como un despido improcedente y no nulo.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Don Argimiro contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número seis de Málaga con fecha 21 de octubre de 2016 , en autos sobre despido seguidos a instancias de dicho recurrente contra Don Donato , habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, confirmando la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo, durante cuyo plazo se encontraran los autos a su disposición en esta Sede Judicial para su examen.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.