Sentencia Social Nº 892/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6276/2015 de 09 de Febrero de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 25120 - 44 - 4 - 2014 - 8018461

JSP

Recurso de Suplicación: 6276/2015

ILMA. SRA. ASCENSIÓ SOLÉ PUIG

ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS

ILMA. SRA. LIDIA CASTELL VALLDOSERA

En Barcelona a 10 de febrero de 2016

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmo/as. Sr/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 892/2016

En el recurso de suplicación interpuesto por Melisa frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Lleida de fecha 14 de mayo de 2015 dictada en el procedimiento Demandas nº 310/2014 y siendo recurridos Institut Nacional de la Seguretat Social (Lleida), Tresoreria General de la Seguretat Social (Lleida) y el Institut Català D' Avaluacions Mediques. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO BOSCH SALAS.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 16 de abril de 2014 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 14 de mayo de 2015 que contenía el siguiente Fallo: ' QUE DESESTIMANDO la demanda interpuesta por Melisa en reclamación de incapacidad permanente absoluta y, subsidiariamente total para la profesión habitual, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS), la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS) y el ICAM, respecto al que se ha estimado la excepción de falta de legitimación pasiva, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a los demandados de los pedimentos de la demanda formulada en su contra '

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- La demandante, Melisa , provista de DNI núm. NUM000 , está afiliada al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, con número de afiliación NUM001 , y su profesión habitual es la de contable.

SEGUNDO.- Iniciado expediente de incapacidad permanente, el 13.12.10 el INSS dictó resolución en virtud de la cual se reconocía a la actora la prestación de incapacidad permanente absoluta para todo tipo de trabajo, con una base reguladora de 721,29 euros, basándose en el dictamen propuesta de la Comisión de Evaluación de Incapacidades (CEI) de fecha 9.12.10, que fijaba como cuadro residual de la demandante 'Neoplasia de ovario estadio CIII con carcinoma peritoneal intervenida en tratamiento'.

TERCERO.- En fecha 27.02.13, la CEI, en el marco del procedimiento de revisión de oficio, propuso ratificar el grado de incapacidad permanente absoluta de la actora, anteriormente reconocido, aceptando el INSS dicha propuesta en la misma fecha, y dictando resolución en fecha 4.03.13, por la que se declaraba a la actora en la misma situación de Incapacidad Permanente Absoluta para todo trabajo, derivada de enfermedad común.

CUARTO.- En fecha 13.11.13, la CEI, en el marco del procedimiento de revisión de oficio de la situación de la actora, propuso al INSS la revisión del grado de incapacidad absoluta y su declaración como no afecta de ningún grado de incapacidad permanente, aceptándose por el INSS la propuesta en la misma fecha, y dictando resolución el 19.11.13, por la que revisaba por mejoría la declaración de incapacidad permanente de la que era beneficiaria la actora, declarándola, en consecuencia, no afecta en dicho momento de incapacidad permanente en ninguno de sus grados

Previamente a dicha resolución, la actora fue examinada por el ICAM, que en fecha 6.11.13 dictaminó que presentaba 'Neoplasia maligna de ovario con carcinomatosis peritoneal intervenida con buena evolución sin recidiva actual'.

QUINTO.- Disconforme con dicha resolución del INSS, la demandante interpuso reclamación previa en fecha 19.12.13, que fue desestimada el 13.02.14.

SEXTO.- En fecha 12.02.14, la CEI propuso nuevamente considerar a la actora como no afecta de incapacidad permanente en ninguno de sus grados, aceptando el INSS dicha propuesta en la misma fecha.

Con anterioridad, la actora fue nuevamente examinada por el ICAM, que en fecha 6.02.14 dictaminó que la misma presentaba 'Neoplasia de ovario estadio CIII con carcinoma peritoneal tratada en actual remisión. Aqueja intolerancia a esfuerzos físicos y dificultades de concentración no valoradas, recomendando que si los síntomas neuropsicológicos interferían en su actividad diaria, se comentara a la MAP para posible derivación a estudio y terapia', dictaminando la confirmación de grado o la aplicación de baremo.

SÉPTIMO.- La base reguladora mensual de la prestación de incapacidad permanente es de 721,29 euros, y la fecha de efectos económicos es el 1.12.13.

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

Primero.-Dirige la trabajadora recurrente el primero de los motivos del recurso que formula contra la sentencia que denegó la declaración del grado de incapacidad permanente absoluta, -al declararse en procedimiento de revisión de oficio la inexistencia de grado alguno-, a solicitar la rectificación de hechos probados al amparo del art. 193 b) LRJS ; y al amparo del art. 193 c) LRJS denuncia la infracción del art. 137 LGSS -en relación a la disposición transitoria 5ª bis-, precepto que define la incapacidad permanente absoluta como la que inhabilita para la realización de toda profesión u oficio.

Conforme a la doctrina del Tribunal Supremo los hechos fijados por el órgano judicial de instancia no pueden sustituirse 'por otra voluntaria y subjetiva confundiendo este recurso excepcional con una nueva instancia, por lo que en consecuencia, los hechos declarados probados, reflejo de dicha valoración deben prevalecer, mientras que por medio de un motivo de revisión fáctica, basada en documentos de los que resulte de un modo claro, directo y patente el error sufrido, sin necesidad de argumentaciones, deducciones o interpretaciones valorativas' (por todas, sentencia de 18 de noviembre de 1999 ), o, de otra forma 'no cabe aceptar el error denunciado, en cuanto se está en supuesto cierto de plurales dictámenes periciales, divergentes en sus diagnósticos y conclusiones, pero ello no obsta, dado que son homólogos en su valor científico, a que deba prevalecer en casación el criterio del juzgador de instancia, en atención a la regla general contenida en el art. 632 de la L. E. Civ ., pues, en cualquier hipótesis, para que el error de hecho tenga aceptación y viabilidad en casación ha de ser inequívoco, directo y evidente, y debe exteriorizarse y patentizarse de modo cierto, sin que pueda ser aceptado cuando descansa en opiniones personales de quienes objetan lo decidido por el Juez ' a quo'en base de un examen subjetivo de las pruebas aportadas' ( STS 20/12/83 ).

Como reiteradamente viene sustentando esta Sala entre otras múltiples coincidentes las de 22 y 29 de marzo y de 11 de noviembre de 1995; de 25 de abril, 30 de octubre y 9 de diciembre de 1996; 19 de septiembre de 1997 y 26 de noviembre de 1997, de 2 y 30 de noviembre de 1998, de 15 y 29 de enero de 1999, y 10 de junio del año 2000, entre otras muchas, cualquier modificación o alteración en el relato de hechos declarados como acreditados por el Juzgador a quo no sólo ha de resultar trascendente a efectos de la solución del litigio sino que, en todo caso, ha de apoyarse en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en los autos patentice de manera clara evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, el error de aquel Juzgador cuya facultad de apreciación conjunta respecto de los 'elementos de convicción' aportados a las actuaciones el art. 97.2 de la misma Ley de Procedimiento Laboral le otorga, de modo que dicha facultad no puede verse contradicha ni desvirtuada por valoraciones o conclusiones diversas de parte interesada, sin necesidad de acudir a argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables del error del 'iudex a quo'.

Pretende la recurrente la modificación del hecho probado sexto en el sentido de que se le añada que 'explica importante dificultad de concentración y organización de tareas complejas, hecho que dificulta notablemente la reincorporación a su trabajo como Administrativa'. Tal modificación la pretende en base al documento cinco de los autos que en su último párrafo comienza diciendo que 'actualmente la paciente refiere', indicándose a continuación las manifestaciones que se pretenden incluir. De tales manifestaciones de la propia actora efectuada al médico no puede entenderse, conforme a la jurisprudencia más arriba señalada, que ellas muestren de forma evidente la equivocación del Juzgador, pues no resulta la existencia real de las limitaciones indicadas a través de constataciones objetivas. En suma, de tales manifestaciones de la propia recurrente no resulta de forma evidente la equivocación del juzgador, por lo que la modificación no puede realizarse.

Segundo.- Conforme establece el art. 137 de la Ley General de Seguridad Social , de 20 de Junio de 1994 se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

Según declara la jurisprudencia, para valorar el grado de incapacidad permanente más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral, de forma que la incapacidad permanente merecerá la calificación de absoluta cuando al trabajador no le reste capacidad alguna ( STS 29-9-87 ), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( STS 6-11-87 ), debiéndose valorar las secuelas en sí mismas ( STS 16-12-85 ); pues como mantiene la jurisprudencia, deberá declararse la incapacidad permanente absoluta cuando resulte una inhabilitación completa del trabajador para toda profesión u oficio, al no estar en condiciones de acometer ningún quehacer productivo, porque las aptitudes que le restan carecen de suficiente relevancia en el mundo económico para concertar alguna relación de trabajo retribuida ( STS 18-1 y 25-1-88 ), implicando no sólo la posibilidad de trasladarse al lugar de trabajo por sus propios medios y permanecer en él durante toda la jornada ( STS 25-3-88 ) y efectuar allí cualquier tarea, sino la de llevarla a cabo con un mínimo de profesionalidad , rendimiento y eficacia, en régimen de dependencia con un empresario durante toda la jornada laboral, sujetándose a un horario y con las exigencias de todo orden que comporta la integración en una empresa, dentro de un orden establecido y en interrelación con otros compañeros ( STS 12-7 y 30-9-86 , entre muchas otras).

Tercero.- Conforme a la anterior doctrina en el presente caso, conforme a la declaración de hechos probados y los documentos en que se fundan, resulta quela trabajadora fue declarada en situación de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo por resolución del INSS de 13/12/2010 en virtud de la existencia de 'neoplasia de ovario estadio C3 con carcinoma peritoneal intervenida en tratamiento';y con posterioridad en expediente de revisión de oficio en fecha 19/11/2013 ha declarado que padece antecedentes de neoplasia maligna de ovario con carcinomatosis peritoneal intervenida, con buena evolución y sin recidiva actual, razón por la que declara la inexistencia actual de incapacidad permanente alguna. Tal decisión ha de ser confirmada, en la medida en que si bien inicialmente existían serias dudas sobre la evolución de la enfermedad y sus efectos incapacitantes dado el tratamiento al que estaba sometida, tres años después ha podido constatarse que se ha producido buena evolución y que no existe recidiva. La ausencia de tratamiento, que si bien no consta cuál fue realizado, es en todo caso agresivo y con importantes efectos secundarios, con posterioridad sin que haya existido recidiva y sin tales efectos secundarios de un tratamiento ya realizado, no puede mantenerse la existencia actual de incapacidad, máxime cuando esta es absoluta para cualquier tipo de trabajo aunque sea sedentario o no exija esfuerzos, situación en la que no consta que la actualidad esté la trabajadora, que en modo alguno ha podido acreditar tal extremo.

No obsta a tal conclusión el que el INSS hubiera tramitado otro expediente de revisión de oficio con resolución dictada el 4/3/2013, en que se acordó mantener la misma situación, pues en el fundamento de derecho único de tal resolución se señalaba que esta calificación podrá revisarse de oficio a partir del 27 de agosto de 2013, esto es después de medio año de la revisión inicial. Así lo permite el artículo 143.2 de la ley General de la Seguridad Social , que establece que toda resolución de revisión en que se confirme el grado reconocido previamente, 'hará constar necesariamente el plazo a partir del cual se podrá instar la revisión ... por mejoría del Estado invalidante', sin que se establezca un plazo concreto mínimo a partir del cual ello pueda hacerse. Por todas las anteriores razones ha de desestimarse pues el recurso y confirmarse la sentencia recurrida.

Razones por las cuales procede desestimar el recurso.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Melisa contra la sentencia de fecha 14 de mayo de 2015 dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de LLEIDA en el procedimiento 310/2014 promovido por la recurrente frente a Institut Nacional de la Seguretat Social (Lleida), Tresoreria General de la Seguretat Social (Lleida) y el Institut Català D' Avaluacions Mediques debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.