Sentencia Social Nº 893/2004, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 3067/2004 de 05 de Octubre de 2004

Encabezamiento

RSU 0003067/2004

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00893/2004

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 002(C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2004 0003054, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0003067 /2004

Materia: DESPIDO DISCIPLINARIO

Recurrente/s: SOFTWARE AG ESPAÑA SA S.A.G.

Recurrido/s: Rocío

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 35 de MADRID de DEMANDA 0000005

/2004

Sentencia número: 893/04.- tp.-

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ

CONCEPCIÓN MORALES VALLEZ

En MADRID a cinco de Octubre de dos mil cuatro, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 002 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia,

compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 0003067 /2004, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. IGNACIO JOSE DIAZ-JARES CRESPO, en nombre y representación de SOFTWARE AG ESPAÑA SA S.A.G., contra la sentencia de fecha veintitres de febrero de dos mil cuatro, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 035 de MADRID en sus autos número DEMANDA 0000005 /2004, seguidos a instancia de Rocío frente a SOFWARE AG ESPAÑA S.A, parte demandada representada por el/la Sr./Sra. Letrado D/Dª. PEDRO ESTANISLAO BRIS GARCIA, en reclamación por despido, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. CONCEPCIÓN MORALES VALLEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: 1.- Que la actora dª Rocío , viene prestando servicios para la Empresa demandada SOFWARE AG ESPAÑA S.A. desde el 2-10-00 categoría de Analista de Programas y salario mensual prorrateado de 1.937,70 euros. 2.- La actividad de la Empresa se centra en el Sector de informática, su personal técnico está afecto generalmente a distintos Organismos Oficiales en donde desarrollan su cometido en virtud de contratos de servicios de dichos Organismos con la demandada. De tal forma que la actora su última actividad la desarrolló en un centro afecto al Ministerio de Hacienda sito en la Avenida de América de Madrid. E l domicilio social de la Empresa es en la localidad de Tres Cantos . Madrid. -El domicilio de la actora es en la localidad de Morazarzal. Madrid.3.-La empresa está afecta al Convenio Colectivo de Empresa Consultoras de Planificación Organización de Empresas Contable.4.- En la cláusula segunda adicional del contrato de trabajo de la actora se establecía:

" El lugar habitual de trabajo será Madrid, con pertenencia al Departamento de Administración Pública. SOFWARE AG ESPAÑA S.A. de acuerdo con lo establecido en el Estatuto de los Trabajadores podrá recabar del empleado su desplazamiento a otras localidades en las condiciones establecidas en dicho precepto". 5.-Que la actora en el periodo 1-3-02 a 20-7-03 por orden de la Empresa estuvo prestando servicios en Santander.6.-El día 26-9-03 la actora recibe la siguiente comunicación de la Empresa." Por medio de a presente le ratificamos las conversaciones mantenidas anteriormente y le comunicamos de manera formal que a partir del día 1 de octubre de 2003 sus servicios profesionales de Analista Programador son requeridos por nuestro cliente, La Consejería de Economía y Hacienda de la Junta de Comunidades de Castilla la MNACHA, EN SU SEDE DE Toledo con motivo de una contratación referida a nuestra actividad profesional.

Se le abonará el Kilometraje entre Madrid (Km 0) y Toledo a 0,17 E/Km la dieta durante los primeros 60 días será de 25 E/ día y partir del día 61 de 16,67 E/día para su manutención por lo que durante ese tiempo no recibirá los cheques gourmet".L a actora firma dicha comunicación detallando " no conforme prestar servicios en Toledo". Así mismo consta al pie de dicha comunicación " Recursos Humanos rectifica que es desde el centro de trabajo de Tres Cantos ". A tales efectos se da por reproducido íntegramente el doc2 de la demandada.7.- El 15-10-03 la Empresa notifica de nuevo a la actora el siguiente comunicado.

"Por medio de la presente le ratificamos las conversaciones mantenidas anteriormente, le comunicamos de manera formal que durante el mes de Octubre de 2003 van a ser damandados sus servicios profesionales como Analista Programador por nuestro cliente, la Consejería de Economía y Hacienda de la Junta de Comunidades de Castilla la Mancha, en su sede de Toledo con motivo de una contratación referida a nuestra actividad profesional, en tal comunicación se le notificará el día a partir del cual usted prestará sus servicios en la sede de la Junta. Mientras esté en vigor el Contrato con la Consejería y sea necesaria su presencia en Toledo se le abonarán los siguientes conceptos: Kilometraje entre el centro de trabajo den Tres Cantos y Toledo a 0,17 E/Km. Dieta durante los primeros 120 días de prestación efectiva de servicios a 25 E/día y a partir del día 121 a razón de 16,67 E/ día para su manutención por lo que durante ese tiempo no percibirá los cheques gourmet". A tales efectos se reproduce el doc. 3 de la demandada y nº 1 de la actora. 8.-La actora el 15-10-03 contesta a dicha comunicación mediante burofax puesto en esa fecha en la cual se establece: "En contestación de su carta de fecha 14-10-03, en la que se me traslada a Toledo por un tiempo indefinido, le vengo a comunicar que por razones personales no me es posible trasladar mi domicilio a Toledo, pues residiendo en Morazarzal, me es imposible realizar mis cometidos si no es trasladándome. Con el fín de llegar a un acuerdo favorable a ambas partes , sin perjuicio de nadie, le solicito se tengan en cuenta como posibles opciones o alternativas las siguientes: 1.Ofrecer mi disponiblidad de trabajo en cualquier Departamento de la Empresa para algún proyecto en los que actualmente este trabajando Sofware Ag España, dentro de a provincia de Madrid o en la Sede Central situada en Tres Cantos.2.Que en el proyecto de Junta de Castilla la Mancha Se tengan en cuenta el tiempo de desplazamiento como tiempo trabajado. En el caso de negativa por su parte de cualquiera de las dos opciones considero que la empresa ha decidido de forma unilateral prescindir de mis servicios. En consecuencia, me acogería a lo dispuesto en el art.40 ET". Dicha comunicación lleva fecha 25-10-03 y fue dejada sin efecto por la actora por otra posterior de 20-10- 03 también pos burofax de 20-10-03. Documentos 4 y 5 de la demandada que se reproducen.9.-El 29-10-03 por correo electrónico interno de la Empresa se recibe la siguiente comunicación en el Comité de Empresa y relativo a la actora:" Tal y como acordamos en la reunión del pasado viernes que mantuvimos en mi despacho os confirmo que, después de hablar con la dirección de BCS, no hay disponible ningún puesto de trabajo ni en la Sede Central de Tres Cantos ni en la Provincia de Madrid que coincida con su perfil profesional". A estos efectos se reproduce el documento nº 6 de la demandada. 10.-El día 3.11.03 la actora recibe la siguiente comunicación: "Por medio de la presente le ratificamos las conversaciones mantenidas anteriormente y le comunicamos de manera formal que durante el mes de Noviembre de 2003 van a ser demandados sus servicios profesionales como Analista Programdor por nuestro cliente, la Consejería de Economía y hacienda de la Junta de Comunidades de Castilla la Mancha en su sede de Toledo con motivo de una contratación referida a nuestra actividad profesional, en tal comunicación se le notificará el día a partir del cual usted prestará sus servicios en la sede de la Junta. Mientras esté en vigor el contrato de la Consejería y se necesaria su presencia en Toledo, se le abonará los siguientes conceptos: Kilometraje entre el centro de trabajo en Tres Cantos y Toledo a 0,17 E/Km. Dieta durante los primeros 120 días de prestación efectiva de servicios a 25 E/ día y a partir del día 121 a razón de 16,67 E/ día para su manutención por lo que durante ese tiempo no percibirá los queque gourmet". A tales efectos se reproduce el doc.7 de la demandada.11.- El día 5-11-03 la actora remite a la Empresa vía burofax el siguiente comunicado: "En contestación de su carta de fecha 3-11-03, en la que se me traslada a Toledo por un tiempo indefinido, le vengo a comunicar que por razones de personales no me es posibles trasladar mi domicilio a Toledo pues residiendo en Morazarzal, me es imposible realizar mis cometidos si no es trasladándome. En consecuencia y acogiéndome a lo dispuesto en el art. 40 ET, les comunico la resolución del contrato de trabajo con una indemnización de 20 días de trabajo por años de servicio. Dicha extinción si a usted le parece bien tendrá efectos el próximo día 15 de noviembre. "A tales efectos se reproduce el doc.8 de la demandada y documento 2 de la actora. 12.-A ello contesta la Empresa por comunicación de fecha 7-11-03 en el siguiente sentido: " En contestación a su atenta de 5-11-03, debemos manifestarle lo siguiente: En primer lugar la decisión Empresarial de que Ud preste sus servicios como Analista Programador en Toledo como consecuencia del Contrato para la Consejería de Economía y Hacienda de la Junta de Comunidades de Castilla la Mancha, en su sede en Toledo suscrito por est Empresa , en ningún caso supone un traslado previsto en el art. 40 ET, toda vez que se trata tan sólo de un mero cambio de Centro de Trabajo que no exige cambio de residencia por lo que Ud no puede acogerse a la Resolución Contractual que en tal precepto se regula". Se da por reproducido el doc. 7 bis de la Empresa.13.- Contesta la actora mediante comunicación de 14- 11-03 cuyo contenido es el siguiente: " En contestación de su atenta del 7-11-03, le vengo a decir que no es una baja voluntaria, sino que acojo a una posible situación reflejada en el ET, ya que residiendo actualmente en Morazarzal (Madrid), el trasladarme a Toledo implicaría un cambio de residencia". Se da por reproducido el doc.9 de la demandada. 14.- La actora por comunicación de la Empresa de 12-11-03, y ratificada por otra posterior de 28-11-03 se le indica que de manera forma deberá prestar servicios el 1-12-03 en la Consejería de Hacienda de la Junta de Castilla y León, sede en Toledo en las condiciones de 3-11-03. 15.-La duración de la prestación de servicios en Toledo tenía establecida un tiempo mínimo hasta el 31 de diciembre /04, según contrato suscrito entre la demandada y la Consejería de Economía y Hacienda de la Junta de Castilla y León de 11- 12-03 ( doc.14 de la demandada).-16.-La actora no se incorpora al Centro de Toledo en la fecha establecida por la Empresa ( 1-12-03) el día 2-12-03. Recibe la siguiente comunicación: "Siguiendo con la notificación que le hicimos llegar ayer con motivo de su ausencia de comparecencia a su puesto de trabajo en la Consejería de Economía y Hacienda de la Junta de Comunidades de Castilla la Mancha, en su sede de Toledo. Que comenzaba el día 1 de diciembre de 2003 de 8 a 15 horas. Puesto que vuelve a incurrir hoy en el mismo hecho, le comunico la decisión de la empresa de realizar un despido disciplinario, efectivo a fecha 2 de diciembre de 2003, conforme al Estatuto de los Trabajadores, art.54 (Despido disciplinario )apartado 2.b) disciplina o desobediencia en el trabajo, por el abandono del puesto de trabajo contraviniendo orden concreta de la empresa, la cual ha sido comunicada de forma reiterada por escrito el 26 de septiembre, el 15 de octubre, el 3 de noviembre, el 7 de noviembre y el 28 de noviembre de 2003". 17.-En virtud del contrato de servicios reseñados los trabajadores afectados por la prestación en Toledo, correspondientes a la demandada son los reseñados en el doc. 14-bis de su ramo de prueba, no consta que salvo la actora, hayan mostrado disconformidad o haya impugnado la orden de la empresa. 18.-La actora tiene carnet de conducir y vehículo que utiliza su marido para su actividad laboral. 19.-Que se ha intentado la perceptiva conciliación ante el SMAC.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimando como desestimo la demanda de despido formulada por Dª Rocío , contra SOFWARE AG ESPAÑA S.A. debo establecer y establezco: a) La orden dada por la empresa a la actora no es un cambio de centro de trabajo sino un desplazamiento. b) Tal desplazamiento merece por su duración el tratamiento de traslado. c)En consecuencia es válido y eficaz el ejercicio de opción por resolver su contrato la actora con derecho a una indemnización de 20 días / año que por lo razonado debe establecerse por el periodo de 2-10- 00 a la fecha de 2-12-03, ya que fue la conducta empresarial la causante de que la actora se mantuviera en la Empresa has la citada fecha. D) No cabe pues acción de despido ejercitado por la demandada y consecuente con ello su correspondiente impugnación , no se puede extinguir lo ya extinguido por imperativo legal. Significar que la actora podrá ejercer vía el proceso ordinario su derecho a la indemnización de 20 días/ año caso d que no sea abonada por la Empresa.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha dos de junio de dos mil cuatro, dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día cinco de octubre de dos mil cuatro para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

19 de noviembre de 2004.

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia en la que se desestima la pretensión actora articulada en la demanda rectora de las presentes actuaciones por despido improcedente, por falta de acción, al estar extinguido su contrato ex artículo 40.1 del Estatuto de los Trabajadores, se formaliza Recurso de Suplicación, por la representación procesal de la mercantil SOFTWARE AG ESPAÑA, S.A., en el que se articulan dos motivos de recurso, al amparo de lo dispuesto en el artículo 191, apartado c) del RDL 2/1995, de 7 de abril.

El primero, por infracción del artículo 40, apartados 1 y 2 del Estatuto de los Trabajadores y 138 de la Ley de Procedimiento Laboral, por entender en síntesis la recurrente, según el tenor literal que a continuación se trascribe, que "con carácter principal no se está en presencia de un traslado dado que no se exige cambio de residencia por lo que la Sentencia aplica indebidamente lo establecido en el artículo 40 del E.T., subsidiariamente y para el caso de que se entendiese que existe traslado, el mismo no ha sido impugnado ni en plazo ni en forma por lo que la actora se aquieta a la orden recibida y también con carácter subsidiario, la negativa de la empresa a acceder a la extinción del contrato solicitada el 05/11/03, dadas las diferencias en cuanto a la calificación de la orden de acudir a Toledo, debió ser impugnada por la actora ya que no cabe la aplicación automática de la extinción que prevé el artículo 40 del E.T."

El segundo, por infracción de los artículos 54.2.b) y 55.4 del Estatuto de los Trabajadores, por entender en síntesis la recurrente, según el tenor literal que a continuación se trascribe, que "la actora debió acatar las instrucciones de mi representada y al no hacerlo así vulneró, de modo principal el deber legal y básico de cumplir con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, de conformidad con las reglas de la buena fe y diligencia."

Se centran los términos del presente debate y se trascribe su tenor literal, en "la indisciplina o desobediencia en el trabajo, por el abandono del puesto de trabajo contraviniendo orden concreta de la empresa, la cual ha sido comunicada de forma reiterada por escrito el 26 de septiembre, el 15 de octubre, el 3 de noviembre, el 7 de noviembre, y el 28 de noviembre de 2003", y que es objeto de imputación a la trabajadora en la notificación extintiva de fecha 02/12/03, y que a criterio de la empleadora, han de ser calificados, como una falta muy grave de acuerdo con lo establecido en el artículo 54.2.b) del Estatuto de los Trabajadores.

Se ha de proceder, pues por la Sala, al análisis de la comunicación de fecha 26/09/03, reiterada con fechas 15/10/03, 03/11/03, 12/11/03 y 28/11/03, en la que se informa a la actora, y se trascribe su tenor literal, de que "sus servicios profesionales de Analista Programador son requeridos por nuestro cliente, la Consejería de Economía y Hacienda de la Junta de Comunidades de Castilla la Mancha, en su sede de Toledo con motivo de una contratación referida a nuestra actividad profesional.", concretándose la fecha de inicio de la prestación de los citados servicios, en el 01/10/03. En las comunicaciones de fechas 15/10/03 y 03/11/03, la fecha de inicio de la prestación de servicios se establece durante el mes de octubre, y en las dos últimas comunicaciones de fechas 12/11/03 y 28/11/03, la fecha de inicio de la prestación de los citados servicios, se concreta, en el 01/12/03 (Hecho Probado Decimocuarto).

El artículo 40.4 del RDL 1/1995, de 24 de marzo, establece que la dirección de la empresa, cuando existan probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción, podrá efectuar desplazamientos temporales de sus trabajadores que exijan que éstos residan en población distinta a la de su domicilio habitual, abonando, además de los salarios, los gastos de viaje y las dietas, y añade en su último párrafo, cuyo tenor literal se trascribe a continuación, que "Los desplazamientos cuya duración en un período de tres años exceda de doce meses tendrán a todos los efectos, el tratamiento previsto para los traslados.", de ello, se colige, pues, que la orden empresarial de desplazamiento, objeto de la presente controversia, tiene a todos los efectos, el tratamiento de una orden de traslado, habida cuenta que, en primer lugar, su período de duración es, en principio, de 13 meses, del 01/12/03 al 31/12/04 (Hechos Probados Décimo Cuarto y Décimo Quinto) y en segundo lugar, que la actora ya estuvo prestando sus servicios en Santander, en el período comprendido entre el 01/03/02 y el 20/07/03 (Hecho Probado Quinto).

El artículo 40.1 del RDL 1/1995, de 24 de marzo, establece que "El traslado de trabajadores que no hayan sido contratados específicamente para prestar sus servicios en empresas con centros de trabajo móviles o itinerantes a un centro de trabajo distinto de la misma empresa que exija cambios de residencia requerirá la existencia de razones económicas, técnicas, organizativas o de producción que lo justifiquen, o bien contrataciones referidas a la actividad empresarial.

Se entenderá que concurren las causas a que se refiere este artículo cuando la adopción de las medidas propuestas contribuya a mejorar la situación de la empresa a través de una más adecuada organización de sus recursos que favorezca su posición competitiva en el mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda.

La decisión de traslado deberá ser notificada por el empresario al trabajador, así como a sus representantes legales, con una antelación mínima de treinta días a la fecha de su efectividad.

Notificada la decisión de traslado, el trabajador tendrá derecho a optar entre el traslado, percibiendo una compensación por gastos, o la extinción de su contrato, percibiendo una indemnización de veinte días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades. La compensación a que se refiere el primer supuesto comprenderá tanto los gastos propios como los de los familiares a su cargo, en los términos que se convengan entre las partes, que nunca será inferior a los límites mínimos establecidos en los convenios colectivos.

Sin perjuicio de la ejecutividad del traslado en el plazo de incorporación citado, el trabajador que no habiendo optado por la extinción de su contrato se muestre disconforme con la decisión empresarial podrá impugnarla ante la jurisdicción competente. La sentencia declarará el traslado justificado o injustificado y, en este último caso, reconocerá el derecho del trabajador a ser reincorporado al centro de trabajo de origen."

Efectuando una trasposición del trascrito régimen legal, al supuesto que se somete a la consideración de la Sala, nos encontramos con que la actora, no ha sido contratada específicamente para prestar sus servicios en empresas con centros de trabajo móviles o itinerantes, por lo que su traslado, a un centro de trabajo distinto, y que se sitúa en Toledo, exige un cambio de residencia, y requiere la existencia de una contratación referida a la actividad empresarial, lo que acontece, en el presente supuesto, al haberse suscrito por la patronal un contrato con la Consejería de Economía y Hacienda de la Junta de Comunidades de Castilla la Mancha.

De igual modo, el precepto establece que la decisión de traslado deberá ser notificada por el empresario al trabajador, así como a sus representantes legales, con una antelación mínima de treinta días a la fecha de su efectividad. A estos efectos, la decisión de traslado se le comunica a la actora con fecha 26/09/03, y en ella se concreta la fecha de inicio de la prestación de sus servicios en Toledo, el 01/10/03 (Hecho Probado Sexto), por lo que la patronal incumple igualmente, la citada exigencia legal, de modo que se puede concluir ya por la Sala, que la aludida orden empresarial excede el ejercicio regular de sus facultades directivas, infringiendo lo establecido en los artículos 5.c) y 20.2 del Estatuto de los Trabajadores, lo que privaría ya de viabilidad de la ejecutividad de la orden de desplazamiento, que se sitúa en el origen de las presentes actuaciones.

A mayor abundamiento, la trabajadora, mediante comunicación de fecha 05/11/03, no se aquieta a la decisión empresarial, como se afirma en sede de recurso por la mercantil recurrente, sino que ejerce formalmente el derecho que le confiere el artículo 40.1 del RDL 1/1995, de 24 de marzo, y opta por la extinción indemnizada de su contrato de trabajo, no obstante lo cual, deja diferidos sus efectos, a la previa aceptación de la patronal, y en su caso, para el próximo 15/11/03 (Hecho Probado Décimo Primero). Y no solo, la aceptación de la patronal, no existe, sino que ésta reitera la orden empresarial de desplazamiento en los mismos términos, en que lo había venido haciendo en anteriores comunicaciones.

De este modo, se debe concluir, que el traslado, tendrá siempre carácter voluntario para el trabajador y no podrá imponerse de forma unilateral por el empresario, bajo la formal apariencia de un desplazamiento, de duración indeterminada, al amparo de lo dispuesto en el artículo 40.4 del Estatuto de los Trabajadores, eludiendo todas las previsiones contenidas en el Estatuto de los Trabajadores, para los traslados, tal y como se efectúa por la empresa, en el supuesto que se somete a la consideración de la Sala.

De todo lo anterior se colige, que no existe el incumplimiento alegado por el empresario en la notificación extintiva de fecha 02/12/03, de la que traen causa las presentes actuaciones, ya que no existe la postulada desobediencia a la orden contenida en la comunicación de fecha 26/09/03, reiterada con fechas 15/10/03, 03/11/03, 12/11/03 y 28/11/03, por la que se le impone a la trabajadora unilateralmente por la mercantil SOFTWARE AG ESPAÑA, S.A., un traslado al amparo de lo dispuesto en el artículo 40.4 del Estatuto de los Trabajadores, ignorando el carácter voluntario, que le otorga el artículo 40.1 del citado cuerpo legal, a la trabajadora, al poder optar entre el traslado percibiendo una compensación por gastos, o la extinción indemnizada de su contrato de trabajo, lo que determina la declaración de improcedencia del despido, a tenor del artículo 55.4 del RDL 1/1995, de 24 de marzo.

Vistos los preceptos citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Procede la estimación del recurso interpuesto por la representación procesal de la mercantil SOFTWARE AG ESPAÑA, S.A., revocar la sentencia de instancia, y declarar la improcedencia del despido de fecha 02/12/03, condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración, y a que, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, opte entre la readmisión o el abono de una indemnización cifrada en 5.248,1 €, así como otra cantidad equivalente a la suma de los salarios dejados de percibir, conforme al artículo 56 del RDL 1/1995, de 24 de marzo, a razón de 63,7 €/día. Dénsele a los depósitos y consignaciones el destino prevenido en la Ley.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2827000000307604 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depositos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995, y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.