Sentencia SOCIAL Nº 894/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 872/2019 de 18 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Recurso nº 872/19-LO

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010

Teléfono: 914931935

Fax: 914931960

34002650

NIG: 28.079.00.4-2018/0038282

Procedimiento Recurso de Suplicación 872/2019

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 41 de Madrid Despidos / Ceses en general 829/2018

Materia: Despido

Sentencia número: 894

Ilmos. Sres

D./Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU

PRESIDENTE

D./Dña. MARIA BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ

D./Dña. ALICIA CATALA PELLON

En Madrid a dieciocho de noviembre de dos mil diecinueve habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 872/2019, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. ANGEL TEJERINA GALLARDO en nombre y representación de PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES DE SEGURIDAD EN ESPAÑA SL, contra la sentencia de fecha 15 de febrero de 2019 dictada por el Juzgado de lo Social nº 41 de Madrid en sus autos número 829/2018, seguidos a instancia de D./Dña. Rogelio frente a SECURITY WORLD SA y PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES DE SEGURIDAD EN ESPAÑA SL, en reclamación por Despido, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- Don Rogelio vino prestando servicios para la empresa Prosegur Soluciones Integrales de Seguridad España S.L con una antigüedad de 14-3-2005, como Vigilante de Seguridad, a tiempo completo, realizando su servicio en el Banco Popular español sito en la C) Velázquez, nº34 de Madrid y percibiendo un salario de 1.784,04 euros /mes con prorrata de pagas extras.

SEGUNDO.- Por escrito de PROSEGUR de fecha 9-7-2018 comunica al demadante que con fecha 30/06/2018 PROSEGUR finalizó los servicios de vigilancia y seguridad que se prestaban en las instalaciones sitas en C/ Velázquez nº 34 de Madrid y que se ha comprobado que existe una nueva empresa de seguridad prestando servicios en las mismas instalaciones, poniendo en su conocimiento que con fecha de efectos 7/07/2018, pasarán a formar parte de la plantilla de la nueva adjudicataria SECURITY WORLD SA. Folio nº49-50.

TERCERO.- Por escritos se SECURITY WORLD, SA de fecha 9/07/2018 que se da por reproducido, comunica al demandante, en síntesis, que se ha solicitado documentación adicional a Prosegur a los efectos de valorar la procedencia o no de su subrogación, y que en tanto en cuanto no tengan la documentación solicitada, no puede determinar si procede su subrogación y no procederá a realizar la misma

CUARTO.- Con fecha 28/02/2015 se suscribe contrato entre BANCO POPULAR ESPAÑOL SA y PROSEGUR ESPAÑA SL (documento 1 ramo PROSEGUR), que se da por reproducido, por el que BANCO POPULAR contrata los servicios de PROSEGUR para, entre otros, prestar el servicio de vigilancia y control, con fecha de inicio 5/03/2015, con duración hasta el 31/12/2017, siendo uno de los lugares de prestación del servicio de vigilante de seguridad la calle Velázquez nº 34 de Madrid

QUINTO.- Con fecha 25/06/2018 la empresa ROSALES 2007, SL y SECURITY WORLD, SA suscriben contrato (documento 1 ramo SECURITY WORLD, SA), que se da por reproducido, cuyo objeto es la prestación por parte de SECURITY WORLD, SA de un servicio de vigilancia y protección, con un vigilante de seguridad sin arma las 24 horas del día apostado en la cabina exterior de acceso al aparcamiento subterráneo del inmueble sito en la calle Velázquez nº 34 de Madrid, para controlar la entrada de vehículos autorizados, con fecha de inicio 29/06/2018SEXTO.- Con fecha 2/07/2018 PROSEGUR remite correo electrónico a SECURITY WORLD, SL (documento 5 ramo PROSEGUR) que se da por reproducido, en el que le indican relación de trabajadores adscritos al servicio de vigilancia y seguridad en las instalaciones de la calle Velázquez nº 34 de Madrid, entre los que se encuentran los demandantes, indicando que a partir del día siguiente tiene a su disposición la documentación correspondiente a dichos trabajadores en sus oficinas

SÉPTIMO.- Con fecha 9/07/2018 PROSEGUR por correo electrónico a SECURITY WORLD, SA (documento 9 ramo PROSEGUR y 8 de SECURITY WORLD, SA), que se da por reproducido, en el que, entre otros, le indican la operativa que se venía realizando en las instalaciones de la calle Velázquez 34 de Madrid, reiterándole la obligación que tienen de subrogar a los trabajadores afectado

OCTAVO.- Por burofax de fecha 11/07/2018 remitido por SECURITY WORLD, SA a PROSEGUR (documento 15 ramo PROSEGUR y 9 de SECURITY WORLD, SA), que se da por reproducido, comunican, en síntesis, que no procede la subrogación del personal que les interesan, por no concurrir los presupuestos previstos en los art. 14 a 18 del convenio colectivo

NOVENO.- Banco Santander SA adquiere el 100% del capital social de Banco Popular Español, SA (documentos 11 y 12 ramo SECURITY WORLD, SA)

DÉCIMO.- El domicilio social de Banco Popular Español SA sito en la calle Velázquez nº 34 de Madrid, se traslada a la calle Juan Ignacio Luca de Tena 9-11 de Madrid (documento 13 ramo SECURITY WORLD, SA)

UNDÉCIMO.- El demandante no ostentan, ni han ostentado en el último año, la condición de representantes de los trabajadores

DUODÉCIMO.- Las empresas se encuentran en el ámbito del Convenio Colectivo del Sector de Seguridad Privada (BOE 99, de 25 de abril de 2013; BOE 10, de 12 de enero de 2015 y BOE 224, de 18 de septiembre de 2015).

DECIMOTERCERO- El 27-7-2018 se presentó papeleta de conciliación ante el SMAC, celebrándose el preceptivo acto el 4-9-2018 sin avenencia respecto de la comparecida y sin efecto respecto de la no comparecida'.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que estimando como estimo la demanda de despido formulada por Don Rogelio. contra la entidad PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES DE SEGURIDAD EN ESPAÑA S.L Y SECURITY WORLD S.A, debo declarar y declaro la improcedencia del despido efectuado por la empresa PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES DE SEGURIDAD ESPAÑA, SL, declaro la improcedencia del despido de fecha 6 de julio de 2018, condenando a la demandada PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES DE SEGURIDAD ESPAÑA, SL a estar y pasar por esta declaración, así como a que en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia opte entre la readmisión del trabajador, o abonarle una indemnización 18.255,86 euros, de no optar por la indemnización procede la readmisión que conlleva el abono los salarios de tramitación desde el despido hasta la fecha de notificación de la presente resolución a razón de 58,65 euros/dia.

Absuelvo a SECURITY WORLD, SA de los pedimentos deducidos en su contra'.

CUARTO:La citada sentencia fue aclarada mediante auto de fecha 28 de febrero de 2019, emitiéndose la siguiente parte dispositiva:

'Se acuerda aclarar la sentencia núm. 61/2019, de fecha 15/02/2019, rectificándose el fallo de la misma en los siguientes términos:

FALLO: Donde dice: indemnización de 18.255,86 € debe decir 30.675,71 €'.

QUINTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES DE SEGURIDAD EN ESPAÑA SL, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

SEXTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 09/09/2019, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEPTIMO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 13/11/2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia ha estimado parcialmente la pretensión contenida en el suplico de la demanda rectora de autos, declarando la improcedencia del despido operado en fecha 6 de julio de 2018, condenando a la demandada PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES DE SEGURIDAD ESPAÑA SA con las consecuencias legales inherentes a dicha declaración, absolviendo a SECURITY WORLD, SA; frente a dicho pronunciamiento se alza en suplicación la representación letrada de PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES DE SEGURIDAD ESPAÑA SA (en adelante PROSEGUR), formulando tres motivos de recurso al amparo de los apartados c) y b) del artículo 193 de la LRJS.

El recurso ha sido impugnado.

SEGUNDO.- Por razones de técnica procesal la Sala entra a conocer del tercero de los motivos de recurso con destino a la revisión de hechos probados; en concreto se pide la modificación del ordinal primero, para el que aporta la correspondiente redacción alternativa; trata en definitiva de modificar el importe que como salario mensual con p.p. consta en el mismo y sustituirlo por el de 1.586,15 euros.

Para ello se apoya en la documental obrante a los folios 209 a 220 de autos (nóminas de julio 2017 a junio 2018).

No se acoge pues debió indicar las cantidades que como salario eran percibidas mes a mes, desglosadas por conceptos, sin que quepa una remisión global a las nóminas que se citan, ni a las bases de cotización, para posteriormente, al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS interesar que el salario que debe tenerse en cuenta a efectos de calcular la indemnización.

TERCERO.- En el primer motivo de recurso destinado a la censura jurídica entiende infringidos los artículos 14 a 16 del Convenio Colectivo de aplicación en relación con los artículos 1261, 1281 y siguientes del Código Civil y artículos 55 y 56 del ET.

Entiende en esencia que, aun en el supuesto de que la prestación de servicios de seguridad de PROSEGUR fuera más amplio para las instalaciones de la calle Velázquez, no ha desaparecido la prestación de servicio de vigilancia de dichas instalaciones. Solo se ha visto reducido. Sigue diciendo que la prestación de servicio que se contrata en el presente caso, es similar en ambos contratos, la vigilancia y protección de unas instalaciones; esto no es un cambio de objeto o contrato distinto como indica el Juzgador, siendo la empresa entrante la que se subroga de forma parcial en la seguridad de las instalaciones de la Calle Velázquez; entiende finalmente que el convenio señala que la adscripción de los vigilantes puede ser a la contrata o al lugar de trabajo; siendo el lugar de trabajo el mismo procedería la subrogación.

Resulta conveniente recordar el contenido del artículo 14 del convenio colectivo de empresas de seguridad cuya redacción es la siguiente:

'La subrogación se produce cuando una empresa sustituye de forma total o parcial a otra en la prestación de los servicios contratados por un cliente, público o privado, cualquiera que fuera la causa, en los supuestos y términos establecidos en este Convenio.

Dadas las especiales características y circunstancias de la actividad, que exigen la movilidad de los trabajadores de unos a otros puestos de trabajo, este artículo tiene como finalidad garantizar la estabilidad en el empleo de los trabajadores de este sector, aunque no la estabilidad en el puesto de trabajo.

En virtud de la subrogación de personal, la nueva adjudicataria está obligada a integrar en su plantilla, subrogándose en sus contratos de trabajo, a los trabajadores de la empresa cesante en el servicio, cualquiera que sea la modalidad de contratación y/o nivel funcional de los trabajadores, siempre que se acredite el requisito de antigüedad establecido en los artículos 15 y 16 de este Convenio para cada colectivo, incluyéndose en el período de permanencia exigido las ausencias del trabajador del servicio subrogado establecidas en los artículos 56 , 57 , 63 y 65 de este Convenio Colectivo , las situaciones de Incapacidad Temporal y suspensiones disciplinarias, cualquiera que sea su causa, excluyéndose expresamente las excedencias reguladas en el artículo 62, salvo los trabajadores que hayan sido contratados por obra o servicio determinado, de acuerdo con las especificaciones y normas que se pactan en los artículos siguientes.

Dadas las peculiaridades establecidas en la normativa laboral respecto de los jubilados parciales y sus relevistas, estos trabajadores quedan excluidos del mecanismo de subrogación, por lo que en caso de sustitución de empresas en la prestación de un servicio, permanecerán siempre en la empresa cesante, salvo que la empresa cesante cierre o desaparezca, o en el supuesto de que la empresa cesante pierda la totalidad de los servicios del lugar de trabajo en los términos del art. 58 del presente Convenio.'

Estableciendo el artículo 15 del mismo convenio:

'Para los servicios de vigilancia sistemas de seguridad, transporte de explosivos, protección personal y guarderío rural, además de cumplir los requisitos establecidos en el artículo anterior, los trabajadores objeto de subrogación deberán encontrarse adscritos al contrato de arrendamiento de servicios o lugar de trabajo objeto de subrogación acreditando una antigüedad real mínima en el servicio o cliente objeto de subrogación, de siete meses inmediatamente anteriores a la fecha en que la subrogación se produzca.

Asimismo procederá la subrogación, cuando la antigüedad en la empresa y en el servicio coincida, aunque aquella sea inferior a siete meses.

Igualmente procederá la subrogación cuando exista un cambio en la titularidad de las instalaciones donde se presta el servicio'.

Nótese que el convenio refiere a que la subrogación ocurre cuando ' una empresa sustituye total o parcialmente a otra en la prestación de servicios de un cliente, público o privado cualquiera que fuera la causa'; sin embargo tal y como relata la relación de hechos probados, no se ha producido una sustitución de una empresa por otra en la prestación de servicios de un cliente, sino que lo que ha sucedido es que la contrata suscrita entre la recurrente y el Banco Popular Español para prestar el servicio de vigilancia y control en la sede del Banco en la calle Velázquez nº 34 de Madrid donde prestaba servicios el trabajador de la recurrente, perdió su objeto al adquirir el Banco de Santander el 100% de las acciones del Banco Popular Español, dando lugar al traslado del domicilio de este último a la Calle Juan Ignacio Luca de Tena 9-11 de Madrid (HP 9º y 10º).

A consecuencia de ello la empresa ROSALES 2007, SL, propietario del edificio de la calle Velázquez nº 34 de Madrid (sexto párrafo del segundo fundamento de derecho) contrata con la empresa entrante SECURITY WORLD un servicio de protección y vigilancia, con un vigilante de seguridad sin arma las 24 horas del día, situándolo en una cabina exterior de acceso al aparcamiento subterráneo del inmueble sito en la Calle Velázquez nº 34 de Madrid para el control de entrada de vehículos autorizados (folios 82 a 87 de autos).

Por tanto la codemandada SECURITY WORDL SA no realiza la vigilancia de todo el edificio de la calle Velázquez nº 34 sino solo el control de acceso al aparcamiento.

En consecuencia no alcanza la razón al recurrente, ya que al no existir identidad en la contrata, pues en la suscrita por la recurrente el objeto era la custodia de la sede del Banco Popular (antes de su absorción por el Banco de Santander) sita en la calle Velázquez 34, mientras que la nueva contrata que se suscribe con la entrante, lo es para control exclusivo del aparcamiento del edificio de la Calle Velázquez 34 de Madrid (antigua sede del Banco Popular), no operando en consecuencia la subrogación; sin que puedan acogerse las alegaciones que se efectúan en relación a que ha existido una reducción en la prestación del servicio, pues esto no es lo que ha sucedido, sino la finalización de los servicios de vigilancia y seguridad prestados por la contratista recurrente a consecuencia de la absorción del Banco Popular por el Banco de Santander y cambio de sede del mismo.

En definitiva y concluyendo, si la subrogación no debía producirse porque no había identidad completa en la nueva actividad, la empresa saliente, ' PROSEGUR', es la que debió mantener la relación de trabajo con el demandante, y de ahí la declaración de improcedencia del despido que efectúa la sentencia de instancia y que se confirma.

No se entra a conocer del ultimo motivo -segundo del recurso- por innecesario al no haber prosperado el motivo de revisión fáctica en la que se solicitaba la modificación del salario que recoge el hecho probado primero de la resolución que se recurre.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación Letrada de PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES DE SEGURIDAD EN ESPAÑA SL contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 41 de los de Madrid, de fecha 15 de febrero de 2018 en virtud de demanda formulada por D. Rogelio contra la recurrente y SECURITY WORLD SA, en reclamación por despido, y confirmamos la sentencia de instancia, con imposición de costas a la recurrente, incluidos los honorarios de los Letrados impugnantes que la Sala fija en 600 euros para cada uno de ellos.

Dese a los depósitos y consignaciones el correspondiente destino legal.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-0872-19 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876- 0000-00-0872-19.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.