Sentencia Social Nº 8941/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Rec 5351/2009 de 04 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

RU

IL·LM. SR. SEBASTIÁN MORALO GALLEGO

IL·LMA. SRA. ASCENSIÓ SOLÉ PUIG

IL·LM. SR. MIGUEL ANGEL PURCALLA BONILLA

Barcelona, 4 de desembre de 2009

La Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, formada pels magistrats esmentats més amunt,

EN NOM DEL REI

ha dictat la següent

SENTÈNCIA NÚM. 8941/2009

En el recurs de suplicació interposat per Cableuropa, S.A.U. i Alfonso a la sentència del Jutjat Social 33 Barcelona de data 5 de febrer de 2009 dictada en el procediment núm. 1009/2008 en el qual s'ha recorregut contra la part Sindicato de Trabajadores de Comunicaciones (S.T.C.) i Ministerio

Fiscal, ha actuat com a ponent Il·lma. Sra. ASCENSIÓ SOLÉ PUIG.

Antecedentes

Primer. En data 19 de novembre de 2008 va arribar al Jutjat Social esmentat una demanda sobre Acomiadament disciplinari, en la qual l'actor al.lega els fets i fonaments de dret que va considerar procedents i acabava demanant que es dictés una sentència d'acord amb el que es demanava. Admesa la demanda a tràmit i celebrat el judici, es va dictar la sentència en data 5 de febrer de 2009, que contenia la decisió següent:

"Estimo la demanda presentada por Alfonso , como parte actora, y SINDICATO DE TRABAJADORES DE COMUNICACIONES (STC), como parte coadyuvante, contra CABLE EUROPA,SAU , declaro la nulidad del despido impugnado, por concurrir en el mismo vulneración del derecho fundamental a la libertad sindical y condeno a la demandada a la readmisión inmediata del actor

y al abono de los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido hasta la readmisión, así como al pago al actor de una indemnización de 1 euro por los daños y perjuicios derivados de aquella vulneración".

Segon. En aquesta sentència es declaren com a provats els fets següents:

1.- La demandada CABLEUROPA SAU, actual denominación de AUNA TELECOMUNICACIONES SAU, tiene una plantilla de 4.200 trabajadores y está integrada en el GRUPO ONO junto con TENARIA,SA.

2.- El demandante trabaja para la demandada desde el 1.12.97, con la categoría profesional de Técnico de Gestión de Clientes (grupo 4), asignado al centro de trabajo de Ávila I de Barcelona. Su retribución bruta mensual es de 2.011,54 euros, incluida la prorrata de pagas extras. Dispone de cheques-comida por valor de 155,4 ? al mes, durante 10 meses al año (hecho conforme).

3.- Está afiliado al Sindicato de Trabajadores de Comunicaciones (STC), del cual tiene la condición de liberado. Es integrante de la Comisión Ejecutiva de la sección sindical de dicho sindicato en la demandada, de la que fue secretario general de noviembre 2006 a mayo 2007, así como miembro electo del Comité de Empresa de Barcelona, habiendo sido elegido por tercera vez el 2.4.08, por el centro de trabajo de Barcelona.

4.- Dicha sindicato obtuvo una representación del 33,5% del total de representantes en el conjunto del ámbito estatal en las últimas elecciones sindicales, celebradas durante los meses de marzo y abril del presente año, en las fechas indicadas en el hecho 8º de la demanda que se da aquí por íntegramente reproducido. Dicho sindicato, que dio su conformidad al ERO del año 2006 junto al resto de sindicatos mayoritarios (CCOO y UGT), se han manifestado crítico respecto al cumplimiento del mismo por parte de la demandada en la negociación habida durante el año 2007 en el seno de la Comisión de Control y Seguimiento (siendo el único que se mostró disconforme en el acuerdo final de dicha comisión, en fecha 18.10.07) y se ha opuesto radicalmente a la presentación de un nuevo ERO a lo largo de 2008 (docs. 42-44 actor, y 56-58 prueba STC).

5.- En fecha 27.3.08, pocos días antes de celebrarse las elecciones del centro de Barcelona (en las que salió elegido), la demandada comunica al actor y a otros tres compañeros de la comisión ejecutiva del STC la apertura de expediente disciplinario "en materia de posible transgresión de la buen fe contractual, abuso de confianza y fraude económico...." Dicha comunicación se hace también, respecto a todos y cada uno de los cuatro expedientados, a todas y cada una de las representaciones sindicales, STC, UGT, CCOO y APLI. En fecha 22.4.08 se notifica al actor y también a dichas representaciones sindicales el pliego de cargos de fecha 22.4.08, que -dada su extensión- se da aquí por íntegramente reproducido. En fecha 7.4.08, , y posteriormente, el 17.6.08, se incoó también expediente a otros 6 integrantes de dicha comisión ejecutiva del STC (docs. 4 dda. y ).

6.- Dicho pliego de cargos fue contestado por el actor y su sindicato, STC, en fechas 30.4.08, negando los hechos imputados y alegando su prescripción así como la vulneración de los arts. 14 y 28 CE (doc. 4 dda.):

"Tercero.- Aún siendo falsos los hechos que aparecen en el Pliego de cargos, alego la prescripción de todos ellos dadas las fechas en las que, según dicha comunicación, se produjeron.

Cuarta.- Lo único cierto del extenso pliego de cargos es que no asistí a la reunión del 31 de enero 2008 pues, como comuniqué a secretario general, una avería mecánica al desplazarme al aeropuerto me impidió llegar a tiempo a coger el vuelo y llegar a tiempo a la reunión del 31 de enero, y tal como queda demostrado en el propio pliego de cargos, no se produjo la utilización de billete de avión alguno.

Quinta.- El que la inasistencia a una reunión por los motivos expuestos pueda suponer la apertura de un expediente contradictorio en el que se me imputa la comisión de falta muy grave y el que dicho expediente contradictorio se inicie y ponga en conocimiento del resto de los sindicatos presentes en la empresa en fechas inmediatamente anteriores a las elecciones sindicales realizadas en Barcelona me lleva al convencimiento de que se trata de una vulneración de la libertad sindical, en razón de mi afiliación y representación sindical.

Sexta.- Si los hechos relatados en el pliego de cargos fueran ciertos y de serlo se consideraran sancionables, se estaría produciendo asimismo una vulneración del art. 14 de la Constitución pues en anteriores ocasiones, con otros representantes sindicales, no han sido sancionados"

7.- En fecha 22.4.08 la demandada comunicó al actor la designación del nuevo instructor del expediente contradictorio, al haber declinado la inicial. No consta ninguna actuación por parte del nuevo instructor, Ángel Daniel , hasta el 17.7.08, fecha requiere por correo electrónico al actor a fin que -en relación a su escrito de alegaciones- aclare que representantes sindicales y cuando habrían llevado a efecto actos iguales o similares a los que a él se le imputaban, requerimiento que es reiterado por la dirección de RRHH por el mismo conducto en fecha 28.7.08. El actor contestó al instructor, también por correo electrónico, en fecha 18.7.08, manifestando que la empresa le podía facilitar toda la documentación necesaria para resolver sus dudas (doc.4 de la dda.).

8.- Sin que conste otra actuación por parte del instructor o de la empresa en el expediente disciplinario, en fecha 13.10.08 la Dirección de RRHH dirigió correo electrónico a la cuenta de correo del sindicato STC comunicando que en fecha 15.10.08 sería despedido disciplinariamente el actor, especificando que "los motivos en los que se basa la decisión adoptada por la Compañía son las conclusiones alcanzadas concernientes al expediente contradictorio cuya apertura fue notificada el 27.3.08", y concediéndole dos días para presentar alegaciones. Se comunica, asimismo, que serían convocados para entregarles el mismo 15.10.08 para entregarles la carta de despido y que "a partir de la entrega efectiva de la carta de sanción, Vds. Tendrán 2 días para efectuar las oportunas alegaciones que, de ser suficientes para dejar sin efecto la medida disciplinaria, supondrían la automática anulación de la sanción impuesta al trabajador" (doc.5 dda.).

9.- Dos de las tres personas autorizadas para acceder a dicha cuenta de correo corporativo de STC, Juan Manuel y Eulalio , habían sido despedidos disciplinariamente con anterioridad (hecho conforme), no así el tercero, Mariano . Dicho sindicato no presentó alegaciones previas al despido del actor, que le fue notificado coetáneamente al mismo, en fecha 15.10.08, ni tampoco en los dos días posteriores.

10.- En fecha 15.10.08 la demandada notifica al actor carta de despido disciplinario en base a los mismos hechos ya expresados en el pliego de cargos, y a las mismas imputaciones, imputaciones que se resumen al final en los siguientes términos. El actor firmó dicha comunicación en señal de recepción, especificando su disconformidad con el despido (doc. 5 dda., pag. 31) :

"a. Ha existido una actuación por parte de Vd. contraria a la buena fe, la lealtad y honestidad profesional y sindical al cursar un viaje para asistir a una Convocatoria de la Comisión de Negociación del Convenio Colectivo, produciéndose el correspondiente coste para la Compañía, sin haber cursado en tiempo y forma la anulación del mismo

b. Por otra parte, al hilo de esta actuación que, bien pudiera ser transgresora de la buena fe contractual y constituyente de abuso de confianza, y como consecuencia de la investigación abierta a su compañero de sindicato, Don Carlos Antonio , se detectan unas facturas junto con la liquidación de la nota de gastos, de dudosa validez, que dan lugar a abrir una investigación mas amplia (año 2007-2008) observándose una coincidencia reiterada en el importe de los justificantes de las cenas (siempre 21 ?), en diferentes restaurantes y en diferentes localidades, coincidencia que lleva a la conclusión a esta Dirección, como por otra parte se informó a la Dirección de Relaciones Laborales cuando se personó en los restaurantes que figuran mas arriba ( Hua Sheng/ La Bekada) de que, es una practica extendida solicitar que se elaboren facturas por un importe concreto, siendo la consumición de menor importe, en formato no oficial y a cambio ofrecer una buena propina, de que se ha llevado a efecto por parte de Vd. un fraude económico continuado,, que conlleva la inmediata y automática perdida de confianza consecuencia de la gravísima deslealtad para con la Compañía y para con los trabajadores a los que Vd. representa en su condición de Delegado miembro de Comité de Empresa".

11.- Con excepción de un miembro, Mariano , los otros 6 restantes miembros de la comisión ejecutiva de la sección sindical del sindicato STC en la demandada - Juan Manuel , Santos , Carlos Antonio , Bartolomé , Eulalio y Hortensia - han sido despedidos disciplinariamente en los meses de septiembre y octubre en base, sustancialmente, a la misma imputación relativa a supuesto fraude en la liquidación de gastos por cenas, fraude que, según se expresa en todas las cartas de despido, se habría detectado cuando, con motivo de la inasistencia a la reunión del día 31.1.08 por parte del actor y de Carlos Antonio , "la Dirección de Relaciones Laborales empezara a investigar, por sospechosos, unos importes en relación con la "comida nacional pernoctando" por valor 21 euros...a raíz de todo lo anterior... ha extendido la investigación de notas de gastos a todos los miembros del Sindicato STC, así como al resto de miembros de las diferentes fuerzas sindicales..." (Docs. 48 a 53 parte actora).

12.- En fecha 24 de enero de 2008 a las 12,07 horas, el Director de Relaciones Laborales y Prevención de Riesgos, envió "Convocatoria para Reunión de la Comisión de Negociación del I Convenio Colectivo de Cableuropa y Tenaria " para el 31 de enero 2008, a las fuerza sindicales miembros de esta comisión, en concreto UGT, CC.OO y STC

13.- Ese mismo dia, 24 de enero 2008 a las 15.08 horas, el Secretario General del Sindicato S.T.C Santos , en su condición de responsable de la gestión y administración de las solicitudes de viajes en el ámbito del Protocolo de RR.LL suscrito con la empresa, comunicaba a la Dirección de Relaciones Laborales la lista con las personas que asistirían, de cara a que se aprobaran los viajes correspondientes.

14.- Posteriormente, en fecha 31 de enero 2008, se llevó a cabo la reunión consecuencia de la antes referida Convocatoria oficial, si bien, tras la recogida de firmas y celebración de la misma, la Dirección de Relaciones Laborales se percató de que el actor no se había personado en la misma.

15.- Tras advertir la ausencia del actor, la demandada constató que el actor había solicitado autorización para el viaje, que había sido aprobado en fecha 28.1.08 (inicio a les 8:30 del día 30.1.08, y pernocta en hotel, con regreso el 31.1.08 a les 20 h.), con un coste de 183,85 euros, según las notas de gastos efectivamente causadas y aportadas (doc. 6 dda.).

16.- El actor, en la fecha prevista para el viaje, 30 de enero de 2008 no se desplazó efectivamente a Madrid, sino que solicitó la anulación del viaje concertado, solicitando vuelo de ida y vuelta (Barcelona-Madrid) para el día siguiente, 31.1.08. Ello no obstante, el actor no llegó a coger el nuevo vuelo (que, ello no obstante, tuvo que ser abonado por la empresa, por un total de 201,74 euros) ni se personó a la reunión del indicado día 31.1.08 (doc. 6 de la dda.)

17.- La demandada, según la normativa interna, atiende los gastos soportados por los representantes sindicales a consecuencia de sus gestiones y actividades, previa solicitud, justificación y validación (por el procedimiento que se explica en el hecho 13º de la demanda y en el doc. 19 de la demandada, que se dan ambos por íntegramente reproducidos). Si un gasto presentado por un trabajador no es validado, se le devuelve la solicitud de liquidación y el gasto no es abonado. Para la cena en un municipio distinto del lugar de trabajo o de residencia, se establece un gasto máximo de 21 euros, con la especificación de "los límites establecidos en ningún momento presuponen que el empleado tenga que gastar hasta estas cantidades" .

18.- La Dirección de RRLL -previamente a la incoación del expediente disciplinario- revisó todas las notas de gastos del actor del año anterior en las que constasen importes de 21 euros en las cenas y constató lo siguiente (doc. 6 de la dda.):

a.- Liquidación presentada el día 22.11.07 correspondiente a la cena del día 3.10.07 en el restaurante "La Bekada": el actor presentó una factura de 21 euros, importe no coincidente ni con el menú del día, de 17,5 euros, ni con el menú turístico de 22 euros, sin iva.

b.- Liquidación de 5.10.07 de una cena del día 3.10.07 en el mismo restaurante, y por el mismo importe, mediante nota manuscrita del camarero, y con la sola referencia de "una cena".

c.- Liquidación de 27.7.07 de la cena del día 22 de julio, aportando nota del camarero del restaurante "El cocinero", con la sola referencia 1 cena, de fecha 12.7.07.

d.- Liquidación de gastos de fecha 23.4.07, correspondiente a la cena del día 18.4.07 en el "Hotel Zenit Logroño" mediante la aportación de tarjeta de identificación y crédito, que sirve para abril la cerradura de la habitación.

e.- Liquidación de gastos de fecha 16.3.07, correspondiente a la cena del día 14.3.07 en el restaurante "Hua Sheng": ticket por importe de 21 euros, importe se corresponde con el menú para dos personas, 21,95 euros.

f.- Liquidaciones de fechas 29 de enero y 25 de julio de 2007, referidas a cenas de 25 de enero y 9 de noviembre del mismo año, en el restaurante VIPS, mediante simples "justificantes de pago" de 21 euros con la sola indicación de "cena".

19.- El instructor del expediente disciplinario comprobó personalmente que en algunos de estos restaurantes, habiendo consumido por menos de 21 euros, le facilitaban recibos por dicho importe si así lo solicitaba (testimonio de Ángel Daniel ). Otro directivo hizo idéntica comprobación en fecha 26.11.08, dos días antes del juicio, respecto del restaurante "Hua Sheng" .

20.- Todas las liquidaciones de gastos anteriormente referidas, después de su presentación, habían sido en su día validadas y abonadas por la dirección en las fechas que se indican en el hecho 14º de la demanda (hecho conforme).

21.- Los desplazamientos que desde Barcelona ha debido realizar el actor desde enero de 2007 en razón de su actividad sindical son los que constan en el hecho 16º de la demanda, que se da aquí por íntegramente reproducido (hecho conforme).

22.- En el mes de septiembre de 2007 el departamento financiero de la demandada había efectuado una auditoria interna respecto a los viajes y gastos efectuados por las representaciones laboral y sindicales de los trabajadores, y de los integrantes del STC, sin detectar ninguna anomalía. En razón de ello, el Director de RRLL Felicisimo comunicó en fecha 21.10.07 al Secretario General de STC, Santos , que "tras estos meses de Auditoría del que ya os informamos puntualmente, hemos pasado la prueba, aunque nos invitan a ser más organizados", añadiendo que "quiero a tal efecto, trasladaros el agradecimiento de Mariano -Director de RRHH- y el mío propio por haber colaborado en el proceso y pediros disculpas por las incomodidades asociadas a este proceso..." (doc. 84 actor).

23.- Ello no obstante, pocas semanas antes la demandada había encargado a una agencia de detectives el seguimiento de los integrantes de la comisión ejecutiva de SCT, incluidos el propio Secretario General, Santos y el actor, por cuanto "tiene fundadas sospechas acerca de la presunta actitud desleal de varios empleados, los cuales podrían estar pasando liquidación de gastos por dietas, superiores a los importes realmente satisfechos, obteniendo un beneficio injusto". En razón de ello, y según se refleja en dicho informe, durante los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2007 dichos detectives hicieron lo que califican de un "servicio de observación de actividades"y de "verificación de facturas". Dentro del servicio de observación de actividades", y previa indicación de la empresa, dos detectives efectuaron un seguimiento de la cena en la que participaron miembros de dicha comisión ejecutiva -el actor y Hortensia , Juan Manuel , Santos , Carlos Antonio y Luis Pedro - el día 3.10.07 en el restaurante "La Bekada", situándose a tal efecto en una mesa próxima a la suya, donde, como si se tratara de simples clientes, pudieron escuchar todas sus conversaciones, grabando videográficamente (imagen y sonido) parte de las mismas. Recoge y concluye dicho informe, fechado el 8.1.08, afirmando que dichos comensales, "tras realizar una consumición en el restaurante La Bekada cuyo importe ascendía a la cantidad de 85,65 euros, solicitaron la confección de 5 facturas individuales por importe unitario de 21 euros cada una, sumando un total de 105 euros" (doc.18 dda.).

24.- En fecha 20.2.08 el Director de RRHH remitió correo electrónico confidencial al Secretario General de STC, Santos , del siguiente tenor literal (doc. 15 de la dda.):

"Estimado Santos :

Hemos terminado de hacer la revisión de notas de gastos en los cecos que dependen de mí, y que os comenté a UGT, a STC y a CCOO en nuestra reunión del pasado 8 de febrero y antes de nada, quiero agradecertu tu apertura y colaboración en este proceso, y la comprensión sobre el mismo.

En el caso del AAG07, y en concreto, en la revisión realizada sobre un muestreo de tus notas de gasto y de las de algunos de tus compañeros de STC, hemos detectado alguna incidencia.

Se trata de algunos casos documentos muy irregulares que han sido presentados por algunos delegados de tu sindicato. Facturas potencialmente falsas, hablando en roman palatino...no digo que lo sean, pero son muy diferentes a lo que se suele considerar una factura legal...

Como se trata de un tema muy delicado, quería aclarar en privado contigo el tema, y enseñarte esos documentos y así, en privado, poder contrastar tu opinión acerca de la irregularidad de dichas facturas, y, en el caso de que coincidas conmigo que se trata de un intento de fraude, darte la opción de depures internamente las responsabilidades en tu asamblea.

Así lo hicimos con el robo del disco duro cuando Héctor lideraba tu Sindicato (cuando sucedió a Bartolomé por primera vez, en febrero, me parece recordar). Entiendo que el resultado fue satisfactorio para vosotros, y apartasteis al delegado liberado de su interlocución con ONO... En cualquier caso, si prefieres tratarlo de otra forma, coméntame..en serio...quiero que tratemos esto con ojos limpios.

Bueno, pues eso...lamento darte la lata con estos temas tan feos, pero creo que debes conocerlos...

Cuídate mucho

Mariano ".

25.- Por sentencia del JS núm. 23 de Madrid de fecha 31.1.07 y del JS núm. 28 de Barcelona de 3.9.08 se han estimado sendas demandas de tutela de derechos fundamentales promovidas por miembros de la comisión ejecutiva de STC contra la demandada, declarando en ambos casos la lesión del derecho de libertad sindical.

26.- Por sentencia dictada por este juzgado en fecha 18.12.08, recurrida por ambas partes, se ha declarado la nulidad del despido de Carlos Antonio - basado en la misma imputación disciplinaria que el actor- al apreciar la lesión del derecho fundamental a la libertad sindical (docs. 60-62 actor). Por sentencia dictada por el JS nº 14 de Valencia de 26.6.08 se ha desestimado demanda de tutela de derechos fundamentales, interpuesta por el STC, en relación al impago de gastos de viaje (doc. 21 dda).

27.- En fecha 3 de octubre le fue transferida al actor la liquidación de partes proporcionales, firmando el correspondiente recibí en el documento de "liquidación y finiquito" coetáneamente a la recepción de la carta de despido, a las 14:20 h (con la indicación manuscrita de "pendiente de revisar cantidades"), documento en el que consta que "con la entrega de la liquidación que se adjunta el empleado reconoce hallarse saldado y finiquitado por todos los conceptos presentes y futuros con la referida empresa, por lo que se compromete a nada más pedir ni reclamar en concepto alguno salarial, extrasalarial ni derivado de la extinción de su contrato de trabajo, estando conforme y dando por resuelto, en consecuencia, el contrato de trabajo suscrito en su día con la empresa" (doc.3 dda).

28.- En fecha 5.12.08 se intentó la conciliación previa, con el resultado de sin avenencia.

Tercer. Contra aquesta sentència el treballador Sr. Alfonso i l'empresa CABLEUROPA S.A.U. van interposar recurs de suplicació, que van formalitzar dins del termini. Es va donar trasllat a la part contrària i el van impugnar en forma. Es van elevar les actuacions a aquest Tribunal i es va formar aquest rotlle.

Fundamentos

Fallo

Desestimem els dos recursos de suplicació interposats respectivament per l'empresa CABLEUROPA, SAU. I pel treballador Dr. Alfonso contra la sentència de 5 de febrer de 2009 dictada pel Jutjat Social 33 dels de Barcelona , en el procediment núm. 1009/2008 per demanda en matèria d'acomiadament nul per vulneració de drets fonamentals postulada pel demandant i sent coadjuvant el Sindicat de Treballadors de Telecomunicacions, amb intervenció del Ministeri Fiscal , i confirmem íntegrament la sentència de la instància.

Condemnem l'empresa recurrent a la pèrdua del dipòsit i de la consignació per recórrer, a la que es donarà la destinació legal.

Contra aquesta sentència es pot interposar recurs de cassació per a la unificació de doctrina, que s'ha de preparar en aquesta Sala en els deu dies següents a la notificació, amb els requisits previstos als números 2 i 3 de l'article 219 de la Llei de procediment laboral .

Notifiqueu aquesta resolució a les parts i a la Fiscalia del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya i expediu-ne un testimoniatge que quedarà unit al rotlle. Incorporeu l'original al llibre de sentències corresponent.

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.

PUBLICACIÓ. Avui, el/la Magistrat/ada ponent ha llegit i publicat la sentència. En dono fe.