Sentencia Social Nº 895/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 3129/2007 de 07 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

RSU 0003129/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 002 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2007 0022518, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0003129 /2007 - E

Materia: OTROS DESPIDOS

Recurrente/s: Eugenia

Recurrido/s: ASOCIACION DE SERVICIO INTEGRAL, SECTORIAL PARA ANCIANOS ASISPA, AYUNTAMIENTO DE MADRID

AYUNTAMIENTO DE MADRID, CONSEJERIA DE FAMILIA Y ASUNTOS SOCIALES CAM

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 20 de MADRID de DEMANDA 0000853 /2006

Sentencia número:895/2007 - E

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ

MANUEL RUIZ PONTONES

En MADRID a siete de noviembre de dos mil siete, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 002 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo

prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 0003129 /2007, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. ANGEL ESCRIBANO RODRIGUEZ, en nombre y representación de Eugenia , contra la sentencia de fecha 18 de enero de 2007, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 020 de MADRID en sus autos número DEMANDA 0000853 /2006, seguidos a instancia de Eugenia frente a ASOCIACION DE SERVICIO INTEGRAL, SECTORIAL PARA ANCIANOS ASISPA, AYUNTAMIENTO DE MADRID AYUNTAMIENTO DE MADRID , parte demandada representada por el/la Sr./Sra. Letrado D/Dª. IVAN FERNANDEZ CHICO, en reclamación por DESPIDO, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MANUEL RUIZ PONTONES, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- La actora inicia sus prestación de servicios con la Asociación codemanda en adelante (ASISPA) en fecha de 14.22.1993 mediante un contrato temporal por circunstancias de 1a producción y una duración prevista de 14.12.1993 a 13.01.1994,con la categoría de auxiliar y para prestación de servicios de ayuda a domicilio. (Doc n°1 ramo Asispa)

E1 anterior contrato finalizó en fecha de 13.01.1994 suscribiendo 1a actora un documento de finiquito por fin de contrato (Doc n° 2 ramo Asipa).

Con fecha de 12.04.1994 las partes suscriben un contrato de duración determinada al amparo del RD Ley 18/93 de fomento de empleo y una duración de un mes finalizando en fecha de 11.04.1995 con una primera prórroga hasta 12.04.1995 y una segunda hasta 12.04.1996 (Doc n° 3 a 5 ramo Asispa).

Con fecha de 31.03.1997 se comunica a la actora el fin del contrato para el día 11.04.1997 (Doc n°6 ramo Asispa) y 1a actora firma un documento de finiquito por fin de contrato en fecha de 11.04.1997 (Doc n°7 ramo Asispa).

Con fecha de 14.04.1997 1a actora suscribe un contrato de interinidad cuyo objeto era 1a sustitución de la trabajadora Leticia , este contrato finaliza en fecha de 19.05.1997 y 1a actora firma un documento de finiquito en la misma fecha por fin de contrato. (Doc n°8 y n°9 ramo Asíspa).

Con fecha de 20.05.1997 la actora suscribe un contrato de interinidad para sustituir a 1a trabajadora Almudena que se encontraba en situación de excedencia. Este contrato finaliza en fecha de 17.10.1997,y 1a actora firma un documento de finiquito por fin de contrato.( Doc n°10, 11 y 12 ramo Asíspa).

Con fecha de 21.10.1997 1a actora suscribe un contrato por obra o servicio determinado, siendo éste e1 servicio de ayuda a domicilio de D. Carlos Miguel según la cláusula séptima del mismo . (Doc n°13 ramo asispa),devengando un salario de 1.171 ,16 euros brutos con prorrata de pagas extras.

SEGUNDO.- D. Carlos Miguel suscribió con 1a codemandada Asispa un contrato de prestación de servicios, cuyo tenor se da por reproducido ( Doc n°16 ramo asispa).

TERCERO.- D. Carlos Miguel fallece en fecha de 8.08.2006 (Doc n°I5 ramo Asispa).

CUARTO.-La codemandada Asispa es adjudicataria del contrato de gestión del servicio publico de Ayuda a domicilio (auxiliar domiciliario, Salamanca, Tetuán, Fuencarral, Ciudad Lineal y San Blas) en virtud de concurso público convocado por la Concejalía de Gobierno de empleo y Servicio al Ciudadano del Ayuntamiento de Madrid. (Doc n° 2 ramo Ayuntamiento de Madrid) y cuyo pliego de causas administrativas obra en (Doc n°3 ramo Ayuntamiento).

QUINTO.- La vinculación de 1a actora con la codemandada no se desarrolla en el ámbito de la gestión del servicio público de ayuda a domicilio del Ayuntamiento de Madrid sino de un contrato privado con un particular, e1 servicio es de 24 horas, la disponibilidad es superior al resto de trabajadores que prestan el servicio publico y su salario superior por las peculiaridades del contrato.

SEXTO.- Con fecha de 8.08.2006 la empresa Asispa comunica 1a actora la finalización del contrato.(Doc n°1 ramo actora).

SÉPTIMO.- La actora no ostenta ni ha ostentado 1a condición de representante de los trabajadores.

OCTAVO.-Es de aplicación a la relación laboral el Convenio Colectivo de Ayuda a domicilio ( BOCAM 9.05.2003 ).

NOVENO.- Se ha intentado sin EFECTO e1 preceptivo acto conciliación en fecha de 29.08.2006, celebrándose el acto fecha de 8.09.2006."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Que estimando la excepción de falta de legitimación pasiva esgrimada por el Ayuntamiento de Madrid y desestimando la demanda formulada por Dª Eugenia , contra LA ASOCIACIÓN DE SERVICIO INTEGRAL SECTORIAL PARA ANCIANOS (ASISPA) Y AYUNTAMIENTO DE MADRID, debo absolver y absuelvo a los demandados de los pedimentos formulados en su contra."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

ÚNICO.-Frente a la sentencia de instancia que desestima la pretensión de la demandante que se declare improcedente la extinción del contrato de trabajo, al considerar que no ha existido fraude de ley en la contratación y que la extinción del mismo es ajustada a derecho, la representación letrada del mismo interpone recurso de suplicación formulando dos motivos destinados a la censura jurídica. El recurso ha sido impugnado por los demandados.

Al amparo del artículo 191 c) de la LPL , alega aplicación indebida del artículo 9.3 del RD 2720/1998, de 18 de diciembre , artículo 15.3 del ET y artículo 6.4 del Código Civil , al considerar que la contratación ha sido en fraude de ley y abuso de derecho, al haber realizo siempre las mismas funciones, propias de su categoría profesional, y encuadradas dentro de la actividad normal de la empresa, cubriendo necesidades habituales de la misma.

Del incombatido relato fáctico se desprende, en lo que interesa para la resolución del recurso, que:

1.-La actora ha suscrito con la demandada los siguientes contratos temporales:

-El 14-12-1993, suscribe contrato temporal por circunstancias de la producción que se extingue el 13-01-1994.

-El 12-04-1994 suscribe contrato de fomento de empleo que se extingue el 11-04-1997. Se le abona 43.044 pesetas en concepto de indemnización (folio nº 73).

-El 14-04-1997 suscribe contrato de interinidad que se extingue el 19-05-1997.

-El 20-05-1997, suscribe contrato de interinidad que se extingue el 17-10-1997.

-El 21-10-1997, suscribe un contrato por obra o servicio determinado, siendo el servicio de ayuda a domicilio a D. Carlos Miguel -hecho probado primero- (folio nº 87).

2.-Don Carlos Miguel había suscrito con la codemandada Asispa un contrato de prestación de servicios para que le realizasen aseo personal, arreglo hogar, preparación de comida, paseo, vigilancia de noche y otras gestiones -hecho probado segundo- (folios nº 104 a 107).

3.-Don Carlos Miguel fallece el 8-08-2006 -hecho probado tercero- y ese día la empresa le comunica la extinción del contrato ce trabajo -hecho probado sexto -..

4.-La codemandada Asispa es adjudicataria del contrato de gestión del servicio público de Ayuda a Domicilio, en virtud de concurso público convocado por la Concejalía de Gobierno, de Empleo y Servicio al Ciudadano del Ayuntamiento de Madrid.

De lo expuesto se deduce que desde el 14-12-1993, la recurrente ha prestado servicios para la Asispa, en virtud de diversos contratos temporales. El último lo suscribe el 21-10-1997 para la atención de una persona privada que demanda servicio de ayuda a domicilio que es costeado por el mismo. No prestaba servicios en el ámbito de Ayuda a Domicilio que Asispa dispensa en el marco del contrato de servicio público para la prestación del Servicio de Ayuda a Domicilio (Modalidad Auxiliar de Hogar), suscrito con el Ayuntamiento de Madrid, vigente hasta el 31 de mayo de 2008.

La actora siempre ha realizado, para la empresa Asispa, funciones propias de su categoría profesional, encuadradas en la actividad normal de la empresa, cubriendo necesidades habituales de la misma. No constan hechos de los que se pueda deducir que los contratos temporales suscritos con anterioridad al 14-12-1992, fueran realizados en fraude de ley, indicándose los nombres de las personas a las que sustituía, en unos casos, y, en otros, la causa de la temporalidad. Cada uno de los contratos estaban sujetos a diversas causas y a diferentes requisitos de validez, reflejándose de forma clara y precisa la causa que justifica la modalidad contractual empleada. En los casos de contratas y subcontratas, aunque se trata de un servicio que en principio tenga una duración permanente, el mismo puede ser objeto de la modalidad contractual de contrato de obra o servicio determinado cuando para la empresa la realización de ese servicio quede en la práctica limitada en el tiempo, no por el carácter de aquel, sino por las condiciones en que se ha pactado su realización con un tercero y por cuenta de éste, como señala la STS de 20-11-2000, recurso nº 3.134/1999 . Sin embargo, el contrato celebrado el 14-12-1993, para obra o servicio determinado, no tiene autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa, como exige el artículo 2.1 del RD 2720/1998 . Aunque la demandante haya sido destinada a prestar servicios de ayuda a domicilio a una persona física determinada el contrato no es temporal. Estamos ante el desempeño de una actividad habitual de la empresa, el servicio de ayuda a domicilio a personas de la tercera edad, que debe ser cubierta con trabajadores permanentes. No existe un trabajo dirigido a la ejecución de una obra con un principio y fin, y tampoco existe un servicio entendido como una prestación de hacer que concluye con su total realización. El trabajo se prestaba mientras Asispa y Carlos Miguel lo considerasen oportuno, pues el contrato entre ambos podía ser resuelto de común acuerdo o unilateralmente a instancia de cualquiera de las partes (folio nº 105); no se indica en el contrato que su duración sería hasta el fallecimiento de este último. Lo expuesto lleva a considerar que estamos ante un contrato indefinido y que la extinción, al no ajustarse a los requisitos establecidos en el artículo 55.1 del ET , constituye un despido improcedente. En cuanto a la antigüedad que se debe tener en cuenta para el cálculo de la indemnización, la STS de 8-03-2007, recurso nº 175/2004, dictada por el Pleno de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo , entiende, en el caso de sucesión de contratos de carácter temporal, que, en el caso concreto, ha existido una esencial unidad de la relación laboral, por lo que habrá de computarse el tiempo total de servicios, prescindiendo del alcance de las interrupciones habidas en la cadena contractual. Lo expuesto lleva a estimar el recuso.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la parte actora contra la sentencia de fecha 18 de enero de 2007 dictada por el Juzgado de lo Social nº 20 de Madrid , en autos nº 853/2006, seguidos a instancia de Eugenia contra ASOCIACIÓN DE SERVICIO INTEGRAL SECTORIAL PARA ANCIANOS (ASISPA) y AYUNTAMIENTO DE MADRID, en reclamación por DESPIDO, revocando la misma y declaramos improcedente el despido de la actora condenando a la empresa ASOCIACIÓN DE SERVICIO INTEGRAL SECTORIAL PARA ANCIANOS (ASISPA) a que, en el plazo de CINCO DÍAS desde la notificación de la presente sentencia, opte entre la readmisión de la trabajadora o el abono de una indemnización de 32.549,56 euros (treinta y dos mil quinientos cuarenta y nueve con cincuenta y seis céntimos de euro) y, además, cualquiera que sea el sentido de la opción, a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido (08-08-2006) hasta la notificación de la presente sentencia, a razón de 57,23 euros diarios -1717,16 euros divididos entre 30 días- o hasta que hubiera encontrado otro empleo si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se prueba por el empleador lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación. De no optar expresamente se entiende que lo hace por la readmisión.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2827000000312907 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.