Sentencia Social Nº 895/2014, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 667/2014 de 11 de Abril de 2014

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00895/2014

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33044 44 4 2013 0004487

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000667 /2014

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000732/2013 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de OVIEDO

Javier , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Recurrente/s: Javier , INSS

Abogado/a:HECTOR SANCHEZ RODRIGUEZ, SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL)

Javier , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , ASEPEYO , CONRADO ANTUÑA SL

Recurrido/s: Javier , INSS, ASEPEYO, CONRADO ANTUÑA SL, ADMINISTRACION CONCURSAL DE CONRADO ANTUÑA SL.

Abogado/a:JIMENA SANCHEZ FRIERA COMA,

SENTENCIA Nº 895/14

En OVIEDO, a once de Abril de dos mil catorce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Iltmos Sres. Dª. MARIA ELADIA FELGUEROSO FERNANDEZ, Presidente, D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ, Dª. PALOMA GUTIERREZ CAMPOS y Dª. MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000667/2014, formalizados por el Procurador D. EDUARDO PORTILLA RODRIGUEZ y el LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en nombre y representación de Javier y del INSS, respectivamente, contra la sentencia número 695/2013 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de OVIEDO en el procedimiento DEMANDA 0000732/2013, seguidos a instancia de Javier frente al INSS, la Mutua ASEPEYO, la empresa CONRADO ANTUÑA SL y el ADMINISTRADOR CONCURSAL DE CONRADO ANTUÑA SL, siendo Magistrado-Ponente la Ilma Sra Dª PALOMA GUTIERREZ CAMPOS.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Javier presentó demanda contra el INSS, la Mutua ASEPEYO, la empresa CONRADO ANTUÑA SL y el ADMINISTRADOR CONCURSAL DE CONRADO ANTUÑA SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 695/2013, de fecha veinte de diciembre de dos mil trece .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º) D. Javier , nacido el NUM000 de 1973 y afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001 , siendo su profesión habitual la de albañil, presta sus servicios para la empresa Conrado Antuña SL quien tiene cubiertas las contingencias profesionales por la Mutua Asepeyo. Inició un proceso de incapacidad temporal el 16 de septiembre de 2011, derivada de enfermedad común. El actor sufrió un accidente de trabajo en el año 2010 con el diagnóstico de esguince grado II de ligamento peroneo astragalito anterior izquierdo, que fue intervenido; fue recaída el 17 de marzo de 2011 de la que fue alta el 17 de agosto del mismo año.

2º) Solicitó la valoración de su estado y se inició el expediente en el que se dictó resolución desestimatoria el 1 de abril de 2013 frente a la que presentó reclamación previa en tiempo y forma en la que solicitó que se le reconociera el grado de total derivado de enfermedad común y que fue desestimada por otra resolución de 24 de mayo; interpuso la demanda el 10 de julio y se acordó, como diligencia final, que se aportara el cálculo de la base reguladora de la prestación. En la vista solicitó la pretensión subsidiaria de incapacidad permanente parcial por accidente de trabajo y, subsidiariamente, por enfermedad común.

3º) El Equipo de Valoración de Incapacidades emitió dictamen-propuesta en fecha 19 de septiembre de 2012, el cual consta en autos.

4º) Presenta:

Osteocondrosis de astrágalo y signos artrósicos en el tobillo izquierdo; se le realizó artrodesis en mayo de 2013. Radiológicamente se objetivan lesiones osteocondrales en el ángulo superior interno del astrágalo y porción anterior de epífisis distal con quistes subcondrales.

En la exploración, previa a la artrodesis, no había signos de sinovitis ni tumefacción, si dolor en el dorso del antepié a la palpación, balance articular limitado por dolor en los últimos grados de la movilidad pasiva al forzar en todos los arcos, con deambulación autónoma mínimamente claudicante.

5º) La base reguladora mensual por accidente de trabajo, para la incapacidad permanente total, es de 1.587,34 € y para la parcial de 1.717,8 €. Para la contingencia de enfermedad común, la base es de 1.194,25 € para la total y de 1.557,03 € para la parcial.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que estimo parcialmente la demanda interpuesta por D. Javier contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y los terceros intervinientes MUTUA ASEPEYO, CONRADO ANTUÑA SL y ADMINISTRADOR CONCURSAL DE CONRADO ANTUÑA SL, Dª. Sandra y declaro al actor en situación de Incapacidad Permanente Parcial por enfermedad común con derecho a percibir la prestación de 37.368,72 €, a cuyo pago condeno al INSS y TGSS, absolviendo a MUTUA ASEPEYO, CONRADO ANTUÑA SL y ADMINISTRADOR CONCURSAL DE CONRADO ANTUÑA SL, de todos los pedimentos de la demanda'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunciaron recursos de suplicación por Javier y por el INSS, formalizándolos posteriormente. El recurso del demandante fue impugnado el objeto de impugnación.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 21 de marzo de 2014.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 3 de abril de 2014 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-Disconforme el actor así como la Entidad Gestora INSS con la sentencia de instancia que estimando parcialmente la demanda tendente a la declaración de incapacidad permanente en el grado de total o subsidiariamente parcial por accidente laboral o subsidiariamente enfermedad común, declara afecto al demandante de este último grado de incapacidad por enfermedad común, se interponen sendos recursos de suplicación por ambas partes.

SEGUNDO.-Por el cauce procedimental del artículo 193 b) LJS solicita el trabajador la revisión de los hechos probados para que se adicionen, en el ordinal primero, las tareas propias de un oficial de primera de la construcción, y en el hecho probado cuarto, se corrija la fecha de la intervención quirúrgica realizada, que fue el 29 de abril de 2013, se añada que acude a la revisión médica con muleta y se complete el cuadro clínico con las conclusiones del Informe Médico de Evaluación de la Incapacidad Laboral donde se alude a una limitación funcional inferior al 50% y limitación para actividades que impliquen sobrecarga importante en relación con lo que había recogido el 24 de abril de 2012 cuando ya existía claudicación en la marcha, dolor al apoyo y limitadas labores que impliquen sobrecargas mecánica importante en tobillo izdo: bipedestación y/o marcha muy prolongadas, sobre todo por terreno irregular.

La Sala rechaza ambos intentos revisorios. El primero, porque conviene puntualizar que la reforma de hechos probados debe apoyarse en medios hábiles e idóneos que tengan el carácter de prueba documental o pericial, y el Convenio Colectivo publicado en el BOE, según exigencia formal para su preceptivo conocimiento y aplicación como fuente de la relación laboral, establecida en el artículo 2.1 CC cuando expresa que 'las Leyes que entrarán en vigor a los 20 días de su publicación en el BOE, si en ellas no se dispone otra cosa', constituye una fuente jurídica en sentido estricto y de derecho necesario, con análoga eficacia imperativa que el precepto de Ley, careciendo, por ende, de fuerza revisoria de los hechos al ostentar el rango de norma jurídica. A mayor abundamiento, y como ya se declaró en actuaciones anteriores (Recurso 692/2013) '... resultaría innecesario, por resultar notorias, añadir al relato fáctico la descripción de las tareas correspondientes a un oficial 1ª albañil'.

En cuanto a la segunda revisión, su rechazo viene impuesto por la circunstancia de que en el capítulo reservado a los hechos probados han de figurar datos fácticos no juicios de valor y menos aún los que corresponde efectuar al juzgador de instancia en base al cuadro clínico que se declare probado.

TERCERO.-Analizando ahora conjuntamente los recursos formulados, con amparo en el artículo 193 c) LJS, se denuncia por el trabajador infracción del artículo 137.1 b) LGSS , en relación con los apartados 2 y 4 del mismo precepto, por entender que las lesiones que presenta le impiden realizar las funciones esenciales de su profesión habitual; a su vez, con el mismo amparo procesal y por la representación letrada del Instituto Nacional de la Seguridad Social, se denuncia infracción del artículo 137.3 del mismo texto legal , pues las secuelas que aquel presenta no le ocasionan una disminución en su rendimiento laboral superior al 33%.

Tres son los rasgos configuradores de la incapacidad permanente en nuestro Sistema de Seguridad Social, según resulta del artículo 136 LGSS :

- Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), o lo que es lo mismo, que se puedan demostrar o constatar médicamente de forma indubitada, no cabiendo por ello estar ante meras manifestaciones subjetivas del interesado.

- Que sean previsiblemente definitivas, esto es, y como destaca reiterada doctrina judicial incurables, irreversibles, siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad.

- Que las reducciones sean graves disminuyendo o anulando la capacidad laboral. Nuestro Sistema de Seguridad Social tiene un carácter esencialmente profesional en el que destaca la valoración no sólo de las lesiones y limitaciones en sí sino también su incidencia en el menoscabo funcional u orgánico. Ello, por otra parte, ha de conectarse a los requerimientos físicos exigidos por la profesión habitual (para la incapacidad permanente total) o la de cualquier otra de las ofrecidas en el mercado laboral (incapacidad permanente absoluta).

Es reiterada la jurisprudencia que declara que, a los efectos de la declaración de invalidez permanente en el grado de total, debe partirse de los siguientes presupuestos:

A) La valoración de la invalidez permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

B) Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión.

C) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a 'una continuación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano.

D) No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas y sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas 'menos importantes o secundarias' de su propia profesión habitual o cometidos secundarios o complementarios de ésta siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y conserve una aptitud residual que 'tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concretar relación de trabajo futuro'.

E) Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad funcional.

Por otro lado, el artículo 137.3 LGSS configura la invalidez permanente parcial para la profesión habitual como aquella situación que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al treinta y tres por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

CUARTO.-Conjugando el anterior soporte normativo y jurisprudencial al concreto caso enjuiciado y partiendo del inalterado relato fáctico, resulta que el trabajador, tal como se detalla en la sentencia de instancia, presenta una lesión en el tobillo izquierdo que no ofrecen una sintomatología que revista la entidad objetiva necesaria como para impedirle realizar todas o las más esenciales funciones de su profesión habitual de albañil, pues presenta en dicha articulación un balance articular limitado solo en los últimos grados, una marcha autónoma con mínima claudicación, ausencia de sinovitis o tumefacción y una limitación global inferior al 50%.

Las referidas limitaciones aunque no le impide el normal desarrollo de su profesión habitual, cuyos requerimientos ergonómicos puede seguir desarrollando, si le ocasionan la disminución en el rendimiento requerida por el precepto antes citado dado el trabajo desarrollado, pues comporta exigencias físicas relevantes, sobre todo en lo que a la deambulación y la bipedestación se refiere, y puede tener cierta dificultad, que no imposibilidad, para llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de su profesión o que su rendimiento disminuya en el porcentaje requerido pues, como reiterada doctrina jurisprudencial entiende, hay que valorar a estos efectos indemnizatorios, no sólo la disminución del rendimiento, sino también la minoración en la capacidad de trabajo producida, entendiendo que, aún sin merma del rendimiento, se ha de reconocer una incapacidad permanente parcial siempre que el trabajador tenga que emplear un mayor esfuerzo físico para mantener aquél.

En este caso, la merma de rendimiento y de la capacidad de trabajo se pone de manifiesto con la dificultad o mayor penosidad que supone realizar determinadas tareas que exigen deambulación o bipedestación prolongadas o por terrenos irregulares, y si bien no cabe reconocer la incapacidad en el grado de total, pues se viene exigiendo para profesiones de similar o superior exigencia en cuanto a deambulación por terrenos irregulares una clara limitación superior al 50% de la articulación del tobillo afectada, si procede por las razones expuestas el reconocimiento del grado de parcial.

QUINTO.-Quedando, por tanto, acreditado en el supuesto de autos que, cuando menos, habría que cuantificar las limitaciones que aquejan al actor en más de un tercio, pero sin que, en cambio, este menoscabo incapacitante lo sea hasta un extremo tal que le impida la realización de las fundamentales tareas que conforman su actividad laboral cotidiana, procede desestimar los recursos formulados y confirmar la sentencia impugnada.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por Javier y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Oviedo, dictada en los autos seguidos a instancia del primero contra la entidad gestora recurrente, la MUTUA ASEPEYO, la empresa CONRADO ANTUÑA SL y el ADMINISTRADOR CONCURSAL DE CONRADO ANTUÑA SL, sobre Incapacidad Permanente, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La interposición de recurso de casación en el orden Social exige el ingreso de una tasaen el Tesoro Público. Los términos, condiciones y cuantía de este ingreso son los que establece la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, en los artículos 3 (sujeto pasivo de la tasa), 4 (exenciones a la tasa), 5 (devengo de la tasa), 6 (base imponible de la tasa), 7 (determinación de la cuota tributaria), 8 (autoliquidación y pago) y 10 (bonificaciones derivadas de la utilización de medios telemáticos). Esta Ley tiene desarrollo reglamentario en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Están exentosde la tasa para recurrir en casación: a) Los trabajadores; b) Los beneficiarios de la Seguridad Social; c) Los funcionarios y el personal estatutario; d) Los sindicatos cuando ejerciten un interés colectivo en defensa de los trabajadores y beneficiarios de la Seguridad Social; e) Las personas físicas o jurídicas a las que se les haya reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita; f) El Ministerio Fiscal; g) La Administración General del Estado, las de las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los organismos públicos dependientes de todas ellas; h) Las Cortes Generales y las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas; j) Las personas físicas o jurídicas distintas de las mencionadas en los apartados anteriores e incluidas en el Art. 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero , de asistencia jurídica gratuita, dentro de los términos previstos en esta disposición.

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS , si el recurrente no fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, deberá acreditar que ha efectuado el depósitopara recurrir de 600 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta con el número 3366 en el Banco Español de Crédito, oficina de la calle Pelayo 4 de Oviedo número 0000, clave 66, haciendo constar el número de rollo, al preparar el recurso, y debiendo indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, separados por un espacio con la indicación 'recurso' seguida del código '37 Social Casación Ley 36-2011'. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Están exentosde la obligación de constituir el depósito el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.