Sentencia Social Nº 896/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 3569/2008 de 20 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

RSU 0003569/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00896/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCION 5ª

MADRID

Sentencia nº 896

Ilmo. Sr. D. Juan José Navarro Fajardo :

Presidente :

Ilma. Sra. Dª Begoña Hernani Fernández :

Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz:

En Madrid, a veinte de noviembre de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el recurso de suplicación nº 3569/08-5ª, interpuesto por la OFICINA COMERCIAL DE AUSTRIA representada por el Letrado D. José Velasco Lavín, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 30 de los de Madrid, en autos núm. 707/07, siendo recurrida Dª Aurora , representada por el Letrado D. César Miñambre Puig. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª Begoña Hernani Fernández.

Antecedentes

PRIMERO: En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por Dª Aurora contra Cámara de Comercio de Austria, sobre despido, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma, habiendo sido citado el Ministerio Fiscal. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 9 de mayo de 2008 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO: En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

"1.- La parte actora, Dª Aurora , presentó su candidatura a la entonces denominada Cámara Federal de Economía Profesional (Bundeskammer der gewerblichen Wirtschaft) el 5.5.1988, para ingresar al servicio de la misma (no eligiendo la otra posibilidad de obtener empleo en una delegación de comercio austriaca), aunque invocando una estancia previa como meritoria en la oficina de comercio exterior de Austria en Madrid del 1-7 al 31-8-1987, y solicitando en concreto el empleo de corresponsal con idiomas para español e inglés en España o en América del Sur (doc. 31 demandada).

2.- Después de un anterior contrato, no aportado a los autos, en 1988 en fecha que no consta, aunque sí la resolución de dispensa de permiso de trabajo expedida entonces por las autoridades policiales españolas que se indica más bajo, fue contratada la demandante con fecha 16.10.1989 (doc. 2 de la parte actora, por reproducido) por la OFICINA DE COMERCIO EXTERIOR DE MADRID ("AUSSENHANDELSSTELLE MADRID"), representada por el Sr. Darío en calidad de empleador o de patrono (según cada una de las dos versiones aportadas de la traducción del original "Dienstgeber"). En la traducción aportada por la demandante se traduce al empleador como DELEGACION COMERCIAL DE AUSTRIA EN MADRID, indicando que esa era la denominación en el momento de la firma del contrato y se dice también, aunque sin especificar la razón de ciencia de tal afirmación, que en la actualidad se denomina OFICINA COMERCIAL DE LA EMBAJADA DE AUSTRIA EN MADRID, según nota del mismo traductor al pie del documento.

3.- La demandante fue contratada como SECRETARIA de la citada oficina o delegación comercial, de nuevo según cada una de las versiones, representada por el Sr. Darío , a la sazón Consejero Comercial de la Embajada, con salario inicial de 7.500 chelines austriacos mensuales en catorce pagas anuales, cuyos impuestos se abonan en Austria, más una compensación libre de impuestos por expatriado en doce pagas, y un plus de compensación libre de impuestos por pérdida de poder adquisitivo, con subidas del salario base según las variaciones de las gratificaciones por inflación para los empleados de las Cámaras Austriacas de Comercio y los otros conceptos según las paridades de poder adquisitivo fijadas por el Ministerio Federal de Hacienda de Austria. La cláusula undécima establece, siempre que el contrato o la legislación del Estado de lugar de trabajo no contengan normas de obligado cumplimiento, la aplicación del derecho laboral austriaco y el empleado se declara enterado de que el contrato de trabajo no constituye una relación de trabajo con la cámara Federal de Comercio con domicilio en Wiedner Hauptstrasse 63 - 1045 Wien (Viena).

2.- Al contrato se añadieron apéndices suscritos por los mismos intervinientes, sobre diversos temas concretos (anticipos, vacaciones), que fueron firmados como empleador y empleado respectivamente, por el consejero comercial de la embajada que estuviera en el cargo en cada momento y por la actora, siempre con la mención de aquél como director de la Oficina de Comercio Exterior de Austria, con la mención expresa y reiterada del mismo como patrono o empleador, y además se firmaba una nueva cláusula adicional cada vez que se producía un cambio en la persona del Consejero comercial que sustituía al anterior en el contrato. Así se hizo en fecha 22.10.1996 con el Sr. Julián , y el 31.10.2003 en que el Sr. Sergio sustituye al Sr. Constantino , como patrono (siempre con referencia al término alemán "als dienstgeber", en calidad de dador de empleo o tarea). La demandante obtuvo dispensa de permiso de trabajo expedido por la Dirección General de la Policía como secretaria de la Delegación Comercial de Austria en España el 28,11,1988 (doc. 2, f/23 ramo de prueba parte demandada), y el 20 junio 1989 (doc. 1 actora). E1 26.5.1989 el Delegado Comercial de Austria en España, Dr. Darío certifica en nombre de la Delegación Comercial de Austria en España que la trabajadora sigue prestando sus servicios en esa Delegación Comercial y no efectúa otros trabajos lucrativos en España (doc. 2 bis de la demandada).

3.- En fecha de 19.2.2007 y efectos 30.6.2007 fue despedida por la demandada de forma escrita (doc. 4 actora) mediante carta bajo el membrete con anagrama WKO-AUSSENWIRTSCHAFT ÖSTERREICH (las primeras iniciales, WKÖ, en idioma alemán, corresponden a las siglas en idioma español C.E.A,, es decir, Cámara de Economía de Austria, y la mención adicional que les sigue, Aussenwirtschaft significa "COMERCIO EXTERIOR"), y asimismo con la indicación de "El Consejero Comercial de Austria para España", carta dirigida nominativamente a la hoy demandante, con el siguiente texto: "Respetando el plazo legal de preaviso le despido con efectos de la fecha más próxima posible. El contrato de trabajo se da por rescindido el 30.6.2007" y sigue la firma de la misma persona que compareció como representante procesal de la parte demandada, el Sr. Sergio , el Consejero Comercial de la Embajada de Austria.

4.- La demandante percibía su salario bajo recibo mensual y nómina (doc. 3 actora) que en su parte superior indica que procede de la Cámara de Economía de Austria y en la misma dirección señalada en el apartado anterior, importe que en junio 2007 fue de 3.737,01 euros antes de descuentos, por los conceptos que allí se detallan (f/ 113 y 142 de la documental demandada, respectivamente la traducción española y la nómina en alemán). La cuenta desde la que se le transfiere el importe mensual figura a nombre de Oficina de Comercio Exterior de austria (f/ 152 documental demandada). El importe anual de salario reconocido es de 49.853,61 euros año, 138,48 euros día, lo que incluye la ayuda mensual para vivienda de 1071,43 en doce meses, que es el neto abonado a la actora, porque otra parte del importe del alquiler de 220 euros mes está a cargo de la demandante y se le descuenta, todo ello según el acuerdo alcanzadoanteel tribunal de trabajo de Linz, por lo que ha de estarse al importe reconocido por la empresa, no acreditándose otro superior por la trabajadora.

5.- La hoy demandante consta de alta en la Seguridad Social española en los TC1 mensuales que se aportan (dentro del conjunto de documentos numerado como núm. 2 de la demandada en su documental)en concepto de personal al servicio de misiones diplomáticas u oficinas consulares conforme a la opción que reconocen a esta clase de personal entre la seguridad social de su país de origen o del de destino los Reglamentos comunitarios 1408/71, arts. 16.2 y 3, 574/72 , arts. 13.2 y 3 y 14.1 y 2 , y se le descuentan los importes a su cargo en la nómina mensual, según las liquidaciones que son remitidas desde la administración central de la Cámara de Economía de Austria a la oficina administrativa de Madrid y cuyos importes se le abonan mensualmente a la demandante.

6.- En demanda presentada por la hoy actora (doc. 5 de la demandada) ante el Tribunal Regional de Linz (Austria), como tribunal de asuntos laborales y sociales, el 5.9.2005 contra D. Sergio , compareciente en los autos como representante procesal de la demandada, como empleado directivo, en reclamación sobre ayuda de vivienda, se afirma:

a) Que la demandante estableció por contrato de trabajo de 16.10.1989, con efectos de 1.12.1989, relación laboral con el director correspondiente de la oficina de Comercio Exterior en Madrid de la Cámara de Economía de Austria,

b) Que ambos son ciudadanos austriacos; así como ambos tenían empleador austriaco, que profesionalmente ambas partes en litigio deben defender intereses austriacos en el extranjero, que según el art. 11 del contrato de trabajo de 16.10.89 se acordó la aplicación del derecho laboral austriaco, entre otros elementos de conexión territorial con los tribunales de ese estado, conexión que la demandante consideró en aquella demanda "suficientemente estrecha" como para fundamentar la intervención de la jurisdicción nacional de ambas partes.

c) El Sr. Sergio a requerimiento del Tribunal (doc. 6 dda.) designó como domicilio para notificaciones la Cámara de Economía de Austria en Viena.

d) En el acto de juicio celebrado el día 28.3.2006 ante el Tribunal de Linz se alcanzó avenencia (doc. 7) consistente, entre otros extremos, en el pago de una subvención mensual por vivienda de 1.071,43 euros, de la que se le retiene un determinado importe de 220 euros mes. Se acuerda que la parte demandada "renuncia a proceder al despido de la parte demandante hasta el 31.12.2006".

6.- Las disposiciones aplicables al contrato de trabajo según la legislación austriaca constan de la certificación unida como documento 30 de la parte demandada, por reproducidas en su integridad.

7.- La demandante ha sido sustituida por otra empleada de la Embajada (la Sra. Amelia .), destinada antes en otra agregaduría de la misma embajada que ha sido suprimida, la cual percibe un salario sensiblemente inferior (declaración testifical Sr. Ernesto , propuesto por la demandada y hecho expresamente reconocido además en interrogatorio por el representante de la misma en juicio) ya que no percibe la ayuda para vivienda, cuya cuantía supone 1.071,43 euros mes, según lo antes declarado probado, siendo el total mensual de ingresos de la actora de 3.737,01 euros mensuales.

8.- Se ha intentado la vía previa como se acredita con la demanda. La trabajadora presentó papeleta de conciliación el día 11.7.07 por despido contra la CAMARA ECONÓMICA DE AUSTRIA.

9.- En los presentes autos compareció inicialmente el Abogado D. José Velasco Lavín en nombre de la OFICINA COMERCIAL DE LA MISIÓN DIPLOMÁTICA DE LA EMBAJADA DE AUSTRIA EN MADRID, poder otorgado el 7.9.2007 por sustitución en nombre de la citada Oficina y en el acto de juicio compareció D. Sergio en nombre de la oficina Comercial".

TERCERO: En esta sentencia se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Que, declarando la competencia de los tribunales españoles del orden social, y desestimando las excepciones de modificación sustancial de la demanda, caducidad de la acción, falta de legitimación pasiva, falta de personalidad procesal o insuficiencia del poder, y estimando en parte, en su pretensión principal, con desestimación de la pretensión indemnizatoria, la demanda interpuesta por Aurora como parte actora, contra, de otra parte, como demandado, CÁMARA DE ECONOMÍA DE AUSTRIA, en su Oficina Comercial en España,

a) Declaro vulnerado el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de garantía de indemnidad, y en consecuencia nulo el despido efectuado.

b) Condeno a la demandada a readmitir a la actora de inmediato en su puesto de trabajo en iguales condiciones a las disfrutadas anteriormente y a abonar a la actora los salarios dejados de percibir desde el despido hasta que tenga lugar la readmisión".

CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la Oficina Comercial de Austria, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos a Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre en suplicación ante esta Sala, por la representación legal de la parte demandada, Oficina Comercial de Austria, la sentencia de instancia que declara el despido de la actora como nulo, solicitando en un doble motivo la revisión de los hechos probados y el relato del derecho aplicado.

Al amparo del art. 191 b) LPL solicita la recurrente, reconociendo que se ha producido un error material en el relato fáctico, lo cual es obvio, de indicar dos hechos probados con el nº 6, la adición de un hecho nuevo con el siguiente tenor literal: "La demandante ha venido rigiéndose, en su contrato de trabajo y condiciones, por la normativa Austria, sin que en ningún momento se le haya aplicado la legislación laboral española".

La jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacífica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Sentado lo anterior, la modificación revisoria solicitada no puede prosperar, dado que se apoya en el acta de la vista, documento inhábil a los efectos revisorios, en este recurso extraordinario cual es el de suplicación. El relato de hechos probados queda por lo expuesto inmodificado.

SEGUNDO.- Bajo el correcto apoyo procesal, art. 191 c) LPL , se denuncia por la recurrente la aplicación incorrecta, por el Juzgador de instancia, del Reglamento CEE 44-2001 de 22 de diciembre , en cuanto a la competencia de los Tribunales Españoles del orden social así como la jurisprudencia dictada al efecto en esta materia y la no aplicación del art. 1282 CC , para la interpretación de los contratos, según la voluntad de las partes por los actos coetáneos y posteriores a los mismos.

Argumenta la que aquí recurre que, partiendo del relato fáctico inmodificado, la actora, de nacionalidad austriaca, presento su candidatura (solicitud) y curriculum en Austria, en donde se realizo la oferta de trabajo para la Oficina de Comercio Exterior (Oficina Comercial) de Austria en Madrid, dependiente de la Embajada de Austria en Madrid, en su condición de súbdita austriaca, requisito exigido para ocupar un cargo de confianza en un Organismo oficial austriaco, alegando, que tal y como consta en autos, la demandante está sujeta a la legislación austriaca, dado que el contrato fue suscrito el 16 de octubre de 1989 en Viena, por una trabajadora dependiente de un organismo oficial, como es una dependencia del Ministerio de Asuntos Exteriores de Austria, siguiendo con ello la doctrina del Tribunal Supremo Español que declara y reconoce, a sensu contrario, que los trabajadores españoles que prestan sus servicios en dependencias de Oficinas Comerciales Españolas, Consulados y Embajadas de España en el extranjero, el lugar de suscripción del contrato es el del Ministerio de Asuntos Exteriores de Madrid, reputándose, por tanto, el contrato celebrado en Viena porque de su Ministerio de Asuntos Exteriores depende la Delegación Comercial de Austria en Madrid.

La aplicación del Reglamento CEE 44-2001 de 22 de Diciembre , al caso que nos ocupa, por el Magistrado de instancia se refiere a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, aplicable en materia laboral y respecto a ello hace referencia la sentencia recurrida cuando recoge: "Procede sostener la competencia de los Tribunales españoles del orden social, ratificando así lo resuelto en su momento tras suscitar la cuestión a reglón seguido de la presentación de la demanda de acuerdo con el Reglamento 44/2001 de 22 de diciembre de 2000 , relativo a la competencia judicial, reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, aplicable en materia laboral, arts. 1 y 5, que sustituye a los Convenios de Bruselas y de Lugano, Reglamento (CE) núm. 44/2001, de 22 de diciembre 2000 . Según se recuerda en su preámbulo, en los contratos como los de trabajo, es oportuno proteger a la parte más débil mediante reglas de competencia más favorables a sus intereses de lo que disponen las reglas generales, por lo que debe respetarse la autonomía de las partes de un contrato, que no sea de trabajo, en los que sólo se prevé una autonomía limitada en cuanto a la elección del órgano jurisdiccional competente. Así que no es vinculante a este respecto lo que pudiera haberse pactado en el contrato de trabajo. De acuerdo con el art. 18.2 del citado Reglamento , cuando un trabajador celebrare un contrato individual de trabajo con un empresario que no tuviere su domicilio en un Estado miembro, se considerará, para todos los litigios derivados de la explotación de la sucursal, agencia o establecimiento, que tiene su domicilio en dicho Estado miembro. En el presente caso, justamente existe una delegación comercial en Madrid de la Cámara de Economía de Austria, y por tanto se cumple la condición reglamentaria, y más aún si el empresario, según lo pactado en contrato, resultara ser el propio delegado, que está domiciliado en Madrid y tiene aquí el centro de su actividad. A su vez, el art. 19 indica que los empresarios domiciliados en un Estado miembro podrán ser demandados: 1) ante los tribunales del Estado en que estuvieren domiciliados, o 2) en otro Estado miembro: a) ante el tribunal del lugar en el que el trabajador desempeñare habitualmente su trabajo. Es pacífico que el lugar de trabajo de la demandante estuvo situado a escasos metros de la sede de este Juzgado de lo Social, en la misma calle, por lo que no puede cuestionarse la competencia de los tribunales españoles, y ni siquiera la del concreto tribunal que ahora conoce del litigio (ya que la competencia internacional, e incluso la competencia nacional interna en litigios en los que sea aplicable el Reglamento Comunitario de referencia, puede establecerse de oficio, a diferencia de la competencia territorial interna en otros casos, la menos mientras se mantenga el criterio doctrinal actualmente aplicado por el Tribunal Supremo a los supuestos en los que no exista conexión comuntaria".

Dicho lo anterior, ha de distinguirse entre competencia judicial, a la que hemos hecho referencia y legislación aplicable y en este punto es clara la doctrina fijada por el Tribunal Constitucional, Sentencias entre otras 33-2002 de 11 de febrero y Sentencias del Tribunal Supremo, en unificación de doctrina, entre otras de 4-11-2004 , donde se recoge la necesidad de determinar cual es la norma aplicable al conflicto y si no resulta acreditada, ha de resolverse la controversia aplicando subsidiariamente el derecho interno.

En el presente caso de conformidad con lo pactado, en el contrato suscrito entre partes, el 16 de Octubre de 1989, en su cláusula undécima , dice "siempre que el presente contrato, o bien el ordenamiento jurídico del Estado del lugar de trabajo no contenga normas de obligado cumplimiento, rigen los preceptos legales del derecho laboral austriaco".

La obligación de demostrar la aplicación del derecho extranjero no se tiene que unir a la concreta solicitud de que tal derecho se aplique a este caso, sino que está vinculada claramente con la pretensión ejercitada en la demanda. Y si esta pretensión se basa en una relación jurídica regida por el derecho extranjero (como en el caso de autos), es indiscutible que ese derecho extranjero es fundamento ineludible de esa pretensión, lo quiera o no lo quiera la demandante; y por ello es totalmente irrelevante que diga que su reclamación se apoya en el derecho español.

Está claro que el fundamento jurídico de toda pretensión procesal es algo objetivo, que existe con base en la propia naturaleza de la misma y de la relación jurídica discutida, y sin que tal fundamento y naturaleza puedan ser alterados por la voluntad, la conveniencia o el capricho, en este caso, de la actora.

Por tanto recogido de manera expresa el sometimiento a la aplicación de la legislación austriaca (cláusula undécima del contrato suscrito entre partes) ha de ser esta la aplicada, al supuesto que nos ocupa, de conformidad con lo dispuesto en el art. 10.6 CC español, por existir un sometimiento expresamente pactado y así haberlo aceptado y cumplido.

En el relato fáctico inmodificado, de la resolución recurrida, consta en el primer hecho probado con el nº 6 que la aquí actora presentó ante el Tribunal Regional de Linz (Austria), como Tribunal de asuntos laborales y sociales, en fecha 5-9-2005 demanda contra su empleador, en reclamación sobre ayuda de vivienda, celebrándose el 28-3-2006 el acto de juicio en el que se alcanzó avenencia aplicando en todo momento la normativa austriaca, observando de esta forma su cláusula contractual.

Para considerar válido el sometimiento expreso se tiene que tener en consideración, como así lo declara la sentencia nº 643, dictada por la Sección 2ª de la Sala de lo Social, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el día 14 de diciembre de 1.999, en el Recurso 3.568, confirmada por la dictada el 25 de mayo de 2.001, en el Recurso 556/2.000, por la Sala 4ª del T.S.:

-La nacionalidad de las partes, (ambas austriacas).

-Nacionalidad del centro, (dependencias de la Embajada de Austria en Madrid).

-Mejores condiciones económicas en Austria que en España para un trabajador de la misma categoría.

-Control sobre el funcionamiento del centro de trabajo (por el estado austriaco al subvencionarse con cargo a los presupuestos generales del Estado Austriaco), al ser una entidad de Derecho Público.

-Pago del salario (en Austria).

-Impuestos (abonados en Austria).

En el presente caso se cumplen todos los requisitos indicados en la sentencia citada para que sea de aplicación la legislación austriaca, con total independencia de haber reclamado, ya con anterioridad por la actora, ante los tribunales austriacos.

No es admisible en modo alguno, el criterio de la legislación más favorable par el trabajador, pues tal criterio conllevaría la inseguridad jurídica de poder recibir cada vez una demanda distinta ante un juzgado diferente y tener que aplicar una normativa distinta.

La tesis defendida en la instancia propicia, el empleo de conductas estratégicas e incluso, a veces fraudulentas, pues le da la oportunidad de alegar la aplicación de la legislación que le sea más favorable en la controversia planteada, aunque sepa perfectamente que tal legislación no es aplicable. Debe tenerse en cuenta que este tipo de conductas son especialmente frecuentes en relación con la aplicación del Derecho del Trabajo español, dado el carácter marcadamente protector y beneficioso para los trabajadores que el mismo ostenta. Es evidente que el caso sobre el que versa el presente proceso encaja perfectamente en este supuesto, pues el demandante pretende apoyar su demanda en el derecho español, cuando es totalmente claro que el derecho que rige su relación jurídica es el austriaco.

TERCERO.- En el tercer motivo del recurso alega la recurrente falta de legitimación pasiva de la demandada, haciendo mención a una sentencia del Tribunal Supremo Austriaco de fecha 15 de diciembre de 1999 , en base a la cual hay una relación laboral tan solo entre el demandante como trabajador, por un lado, y el segundo demandado, Sr. D. Benedicto , Delegado Comercial, como patrono en su condición de persona física, que en el caso actual sería el actual director de la oficina comercial, Sr. Sergio , como persona física, y que no fue demandado en momento alguno, de ahí la excepción planteada.

La legitimación, como elemento conceptual de la relación jurídico-procesal, supone configurar el conflicto jurídico, la relación litigiosa, como "supossitio formalis", diferenciable así de la "supossitio materialis" que plantea la acción. Selecciona sus componentes con el criterio de su hipotética afectación por el litigio, es decir por las posibilidad de resultar comprometidos por lo que se pide al órgano jurisdiccional. Y por tanto la nacionalidad de la normativa que se invoca como fundamento de la pretensión, determina la nacionalidad de la normativa delimitadora del componente material de la legitimación. Por otra parte la afectación pasiva por la impugnación del cese en la prestación del trabajo no puede excluirse en quien ha venido recibiendo directamente tal prestación. Y en este punto, dependiendo la legitimación pasiva de la ostentación de la cualidad de empresario del demandado, la actora ha aceptado desde 1.996, los distintos cambios de patrono, de conformidad con la normativa austriaca y al último de ellos, Sr. Sergio demanda, como persona física ante el Juzgado de Linz, añadiendo a lo expuesto que el mencionado Sr. Sergio es, en el momento en el que se produce el despido, Consejero Comercial, ostentando facultades representativas de la Oficina Comercial de la Misión Diplomática de la Embajada de Austria en España, por lo que en definitiva, habiéndose dirigido la demanda frente a la Cámara de Comercio de Austria, la relación jurídico procesal está, siguiendo con la aplicación de la legislación austriaca, validamente constituida, siendo en última instancia la empleadora, como corporación de derecho público, con personalidad jurídica propia, teniendo el Sr. Sergio poder de representación de la misma, sin que desvirtúe lo expuesto el que la reclamación de cantidad formulada ante el Tribunal Regional de Linz (Austria) se dirigiera contra el mencionado señor dado que puede representar a la demandada, rechazando, por lo expuesto, la excepción de falta de legitimación pasiva alegada por la recurrente.

CUARTO.- En aplicación de la normativa austriaca, la recurrente amparándose en la Ley Constitucional del Trabajo, cuyo art. 107 recoge: "en las empresas en las que haya que constituir un comité de empresa, pero no existan tales, el trabajador afectado puede impugnar ante los Tribunales la rescisión o el despido, en la semana siguiente a su notificación", entiende que la actora se ha excedido del plazo concedido para impugnar dicha rescisión o despido.

Constando en las actuaciones la fecha de la resolución de la relación laboral, 30 de junio 2007, y presentada la papeleta de conciliación con fecha 11-07-2007, en aplicación del ordenamiento jurídico austriaco, la actora, como alega la recurrente, se ha excedido del plazo concedido para impugnar el despido, es decir, la acción para el ejercicio de despido ha caducado, cualquiera que sea la forma del cómputo, ya que computado el plazo por días naturales, iniciándose el día 1 de julio (día siguiente a la notificación) este finalizaría el día 8; en tanto que computado el plazo, descontando los días inhábiles, este se iniciaría el día 2 de julio, lunes, finalizando el día 10 de julio martes, por lo que dada la redacción del artículo anteriormente citado, en cualquier caso habría transcurrido el plazo de la semana siguiente para impugnarlo a que se refiere dicho articulo.

Declarada la caducidad de la acción, debemos con estimación del recurso revocar la sentencia de instancia y con desestimación de la demanda absolvemos a la demandada de los pedimentos contra ella deducidos, sin necesidad de entrar en el estudio del resto de las cuestiones planteadas en el recurso con carácter subsidiario, y sin expreso pronunciamiento es costas.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la OFICINA COMERCIAL DE AUSTRIA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 30 de los de Madrid, de fecha 9 de mayo de 2008 , en virtud de demanda deducida por Dª Aurora contra la recurrente, sobre despido y revocamos la sentencia de instancia y con desestimación de la demanda, absolvemos a la demandada de los pedimentos contra ella deducidos, sin expreso pronunciamiento en costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2l9, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que el depósito de los 300,51 euros (50.000 pesetas) deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella en su cuenta nº 24l0 del Banco Español de Crédito, Oficina 1006 de la calle Barquillo nº 49, 28004-Madrid, por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 287600000035692008 que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026 de la Calle Miguel Ángel nº 17, 28010-Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal, habiéndoseme hecho entrega de la misma por el Ilmo. Magistrado Ponente, firmada por los tres Magistrados en esta misma fecha para su notificación. Doy fe.