Sentencia Social Nº 896/2012, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 552/2012 de 27 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000896/2012

En Santander, a 27 de noviembre de 2012.

PRESIDENTE

Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias

MAGISTRADAS

Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz

Ilma. Sra. Dª. Mª Jesús Fernández García (PONENTE)

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En los recursos de suplicación interpuestos por Dª. Florinda y otros y el presentado por la FUNDACIÓN MARQUÉS VALDECILLA contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Núm. Seis de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. D.ª Mª Jesús Fernández García, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Dña. Florinda y otros siendo demandado la FUNDACIÓN MARQUES DE VALDECILLA sobre contrato de Trabajo y, que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 5 de marzo de 2012 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- Que como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.- Las actoras prestan sus servicios profesionales para la empresa demandada FUNDACIÓN MARQUES DE VALDECILLA, en el Centro de Educación Especial Parayas, con la siguiente antigüedad, categoría y salario mensual, con prorrata de pagas extraordinarias:

1.- Dña. Florinda - 5 de septiembre de 1974- Empleada de servicios (Lavandería)- 1.500 €.

2.- Dña. Rosario - 11 de septiembre de 1974- Empleada de servicios (Cocina)- 1.500 €.

3.- Dña. Verónica - 11 de septiembre de 1974- Empleada de servicios (Cocina)- 1.601 €.

4.- Dña. Angelina - 7 de noviembre de 2006- Subalterna (Portería)- 1.357 €.

5.- Dña. Catalina - 1 de octubre de 2001- Empleada de servicios (Cocina)- 1.388 €.

6.- Dña. Encarnacion - 5 de septiembre de 1974- Empleada de Servicios (Cocina)- 1.601 €.

2º.- A la relación laboral le resulta de aplicación el VII Convenio Colectivo para el personal laboral al servicio del Gobierno de Cantabria, en virtud de Acuerdo de Adhesión del Personal al servicio de la Fundación Marqués de Valdecilla, de fecha 17 de diciembre de 2004.

3º.- Los alumnos del Centro de Educación Especial Parayas padecen retraso mental y enfermedades psíquicas. Los alumnos presentan problemas de contención de esfínteres y vómitos, y de manera habitual realizan conductas agresivas, con mordiscos, pellizcos, cabezazos etc...., entre los propios alumnos, y en ocasiones, hacía los cuidadores.

4º.- Con fecha de 14 de junio de 2011, un alumno mordió a Dña. Angelina .

5º.- La entidad PREVEMONT SOCIEDAD DE PREVENCIÓN S.L ha realizado una Evaluación de Riesgos del Colegido de Educación Especial Parayas, de fecha 30 de enero de 2012, existiendo otra Evaluación de Riesgos de fecha 11 de mayo de 2006.

6º.- Las funciones concretas que realizan las actoras son las siguientes:

Funciones del personal de conserjería: control de entrada al colegio, acompañar a los niños que llegan tarde a las aulas, atender el teléfono y la fotocopiadora, plastificar documentos, encender la calefacción, colaborar en tareas cotidianas del colegio

Funciones del personal de lavandería: lavado y planchado de la ropa de los niños, ropa de cama, manteles, servilletas, toallas, etc.; realización de pequeñas tareas de costura; limpieza del suelo de la lavandería y del baño situado junto a ella; cada 9 semanas limpieza de los vestuarios de mujeres situados en la planta segunda del colegio.

Funciones del servicio de cocina: limpieza de comedor niños, comedor maestro y cocina; limpieza y menaje de cocina; colaborar con la cocinera en la preparación de las comidas; preparación de los desayunos de los niños; pelado de patatas, cebolla, pimientos, etc...; cortado de pan; limpieza de la campana extractora y de la mesa caliente; limpieza de las cámaras frigoríficas; limpieza de plancha y basculante; limpieza de sala de calderas una vez al año.

7º.- Con fecha de 14 de diciembre de 2010, por la Sala de lo Social del TSJ de Cantabria se dictó Sentencia, por la que se desestimó el recurso de suplicación formulado frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Santander, de fecha 14 de abril de 2010 , por la que se reconoció a determinados auxiliares educadores del Centro Especial de Parayas el complemento de peligrosidad y penosidad.

8º.- El importe de cada uno de los complementos asciende a 73,60 € mensuales.

9º.- El importe de los complementos de penosidad y peligrosidad correspondiente a los meses de junio de 2010 a junio de 2011 asciende a la suma de 883 € para cada uno de los complementos.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunciaron recurso de suplicación las partes, siendo impugnados por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandante reclama en este procedimiento el reconocimiento del plus de penosidad, peligrosidad y toxicidad, establecido en el VII Convenio Colectivo del personal laboral del Gobierno de Cantabria, aplicable al periodo reclamado de un año, por un importe total de 2.060,80 €, así como, las consecuencias inherentes a esta declaración e intereses. La sentencia de instancia estima en parte su reclamación, para tres actores, el plus de penosidad de junio de 2010 a junio de 2011, respecto de una más, los de penosidad y peligrosidad, en el mismo periodo y absolviendo respecto del resto de la pretensión, contenida en demanda. Declarando el complemento como tal puesto de trabajo penoso o penoso y peligroso en cada supuesto, en atención a las verdaderas funciones que realiza cada demandante.

Formulando recurso de suplicación contra esta decisión, la representación letrada de la parte actora, con apoyo procesal en la letra b) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , insta la revisión del hecho declarado probado quinto, para que se añada, que no existen especiales medidas que impidan el acceso de los alumnos a las diferentes dependencias del centro, de manera que pueden deambular libremente por todas sus instalaciones. Lo que funda, documentalmente, en la evaluación de riesgos del centro de trabajo, unido a las actuaciones, para otros puestos como el de conserje, lavandera o ayudante de cocina, que estima funda el pretendido riesgo, ante niños agresivos de los trabajadores a los que no se reconoce el plus de peligrosidad, en la recurrida.

Para, posteriormente, con apoyo procesal en el art. 193.c) de la LJS de 2011, pretender la vulneración del art. 19 del VII Convenio Colectivo del personal del Gobierno de Cantabria, aplicable. Reclamando el complemento de peligrosidad y penosidad, por entender acreditado que concurre en el trabajo de las actoras, en el año junio 2010-junio 2011, objeto de reclamación. En igualdad de condiciones que el resto de trabajadores del mismo centro, al reconocerse a otros operarios que ejecutan el mismo servicio.

Pretende, en definitiva, que la totalidad de los actores, ostenta derecho a percibir el plus de penosidad y peligrosidad conforme a las cantidades estipuladas en el Convenio, lo que traduce en el importe que en cuantía anula, no alcanza el límite legal de acceso al recurso.

La representación letrada de la Fundación Marqués de Valdecilla solicita en su recurso, al amparo del art. 193.c) de la LJS de 2011, la revisión del derecho aplicado en la instancia, denunciando infracción de lo establecido en el art. 91 del Convenio Colectivo aplicable, publicado en el BOC de fecha 10/11/2004, por disposición extensiva publicada en el BOC de fecha 10/3/2005. Esta recurrente impugna el reconocimiento parcial del plus reclamado, penoso o penoso y peligroso, a parte de los demandantes, puesto que estima que ninguna de las funciones habituales que cada demandante realizada, supera el nivel de estándar o normalidad que resultada de aplicación a su categoría profesional. Sin que hechos puntuales, puedan servir al reconocimiento de la instancia, al no concurrir en la habitualidad precisa.

Versando, por tanto, el proceso sobre la reclamación del reconocimiento de un plus o complemento, por un importe anual inferior a 3.000 €, dado el carácter de orden público y de derecho necesario que tienen las normas de procedimiento, entre las que se halla la determinación de si la cuestión litigiosa tiene o no acceso al recurso de suplicación ( STS, Sala 4ª, de 23-12-2008, rec. 979/2007 , EDJ 2008/282637, entre otras muchas). Y ello, en atención a que la pretensión de los actores no es sólo declarativa de la peligrosidad y/o especificidad del puesto de trabajo desempeñado sino que se solicita la condena al pago del complemento, resultante de tal declaración, en cuantía inferior al límite legal impuesto por el vigente artículo 191.2.g) de la Ley reguladora de la jurisdicción social .

SEGUNDO .- Siguiendo el criterio expuesto por la doctrina unificada del Tribunal Supremo, Sala 4ª, contenida en la sentencia de fecha 20-4-2009 (rec. 2568/2007 , EDJ 2009/128281), que resume la doctrina sobre la materia, referida al anterior limite que en la actualidad se contiene en el vigente artículo de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, dada la fecha de la sentencia recurrida. Estableciendo, en síntesis, cuando no se supera dicho límite cuantitativo que el recurso solo cabe si: 1º) la afectación general ha de entenderse como una 'situación de conflicto generalizado' que normalmente debe ponerse de manifiesto mediante la alegación y prueba de la existencia de un alto nivel de litigiosidad en el ámbito propio de ese conflicto; 2º) sin embargo, no es necesaria la previa alegación de parte, ni la prueba de los hechos determinantes de la afectación general cuando la misma sea notoria y haya sido apreciada como tal razonadamente por el juzgado o tribunal encargado del enjuiciamiento, 3º) tampoco es necesaria su alegación y prueba cuando el asunto 'posea claramente un contenido de generalidad no puesto en duda por ninguna de las partes'. Apreciación que corresponde efectuar, en principio, al órgano judicial de instancia, y también, al tratarse de materia de competencia funcional, a las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia, en vía de suplicación, y a la propia Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en unificación de doctrina.

La aplicación de esta doctrina determina la declaración de la irrecurribilidad de la pretensión contenida en demanda, ya que:

A) La existencia de afectación general (del vigente art. 191.3.b) de la LJS), no se alegó por la parte actora en su demanda ni por ninguna de las partes en el acto del juicio y, como es lógico, tampoco se probó, debiendo aclararse que no equivale a prueba la existencia de pronunciamientos de esta Sala, relativos a otro colectivo de la entidad demandada, años antes. Que lo único que justifican, es que entonces pudo existir ésta generalizada pretensión, que, sin embargo, ahora no consta, sobre reclamaciones similares a las presentes. Que de su pretensión, solo se deduce afecta a varias trabajadoras, para acreditar los hechos determinantes de una afectación generalizada.

B) La existencia de un nivel de litigiosidad elevado en esta materia no puede ser considerada notoria, en sí misma, y no le han otorgado esta consideración la sentencia recurrida.

C) La cuestión debatida -una reclamación por diferencias derivadas del reconocimiento de un plus de puesto de trabajo- no evidencia por sí misma una afectación general. Los recurrentes se limitan a indicar que el litigio también insta el reconocimiento de un derecho.

Pero, hay que señalar que la afectación general no puede confundirse con la posible proyección general de un litigio -todo litigio sobre la interpretación de una norma tiene en potencia esa proyección-, sino que requiere que esa proyección se traduzca en un nivel de litigisosidad relevante y actual sobre el problema que se debate y esto ni es evidente en sí, ni se ha acreditado en el presente caso.

Y, en otras resoluciones del TS, Sala 4ª, como la de fecha 23 de octubre de 2002 (EDJ 2002/51494), cuando la cuestión litigiosa versa sobre la materia del reconocimiento de este plus en cuantía inferior al límite legal impuesto para el acceso al recurso y los litigantes no alegan ni prueban la afectación de la cuestión a gran número de trabajadores, se declara, de forma reiterada y constante, ( sentencia de Sala General de 30 de enero de 2001, recurso 752/01 , EDJ 2002/13556) que 'el art. 189 y algunas de las interpretaciones jurisprudenciales del mismo ... la única duda es si el suplico de la demanda contiene ... dos acciones independientes una declarativa y otra de condena, a este respecto es claro que la solicitud de que se reconozca ... [un derecho] ... no constituye una acción declarativa 'simpliciter', sino que opera como el reconocimiento del derecho subjetivo previo que fundamenta la acción de condena ejercitada, lo que es ordinario en toda reclamación dineraria que no parte de un mero impago ocasional debido generalmente a la falta de numerario por parte del empresario. Por ello, al solicitar claramente un pago determinado con un previo reconocimiento de su derecho siempre estaría sujeta con arreglo al art. 87.4 de la Ley de Procedimiento Labora - -vigente art. 87.4 de la LJS-, en la formulación de las conclusiones orales a '... a determinar, en virtud del resultado de la prueba, de manera liquida y sin alterar los puntos fundamentales y los motivos de pedir invocados en la demanda o en la reconvención, si la hubiere, las cantidades que por cualquier concepto sean objeto de petición de condena principal o subsidiaria; o bien en su caso, la solicitud concreta y precisa de las medidas con que puede ser satisfecha la pretensión ejercitada'. Este precepto evidencia que exigiéndose en las reclamaciones de cantidad la determinación del montante de las mismas y en las reclamaciones de hacer en sentido amplio la determinación concreta de las medidas que satisfagan la pretensión, la parte actora se ve en la previsión de concretar el derecho en su traducción dineraria, con lo que siempre aparece una cuantía que resta autonomía a la hipotética acción declarativa e impide valorarla en sí misma y aisladamente como determinante del recurso de suplicación'.

Doctrina que se recoge en las sentencias del TS de 29 de marzo de 2001 (recurso 2521/00 , EDJ 2001/10173), cuando dice, que: 'Ni por el hecho de que en el suplico de la demanda se incluyera la petición de que se declarara el derecho de la trabajadora 'a seguir percibiendo el plus durante el tiempo que se mantengan las condiciones laborales que ocasionan la exposición a las sustancias nocivas', no tiene virtualidad para modificar la regla general citada y justificar el acceso al recurso. Pues si se considera como acción declarativa, atendiendo a los términos literales de su planteamiento, la cuantía litigiosa se corresponde con el importe reclamado. La también sentencia de Sala General de 31 de enero de 2002 (recurso 34/01 ) señala que es 'dato ineludible y decisorio, para establecer si una sentencia de primer grado (Juzgado) tiene acceso al segundo grado o suplicación, la cantidad que en ella se pide, tanto si la demanda se limita a postular una cifra de dinero, como si agrega una declaración del derecho origen del devengo, como si la petición adopta apariencia de pretensión declarativa autónoma, en terminología utilizada en algún sector, con lo que se designaría la declaración pura del derecho cuestionado. Decisión que se adoptó ante la existencia de pronunciamientos varios, emanados de este Tribunal Supremo, en que el criterio utilizado no siempre era uniforme, quizá, entre otras razones por la manera en que el recurso había sido planteado'.

Con base en la anterior doctrina, es dable concluir que en el presente caso, ante la falta de cuantía litigiosa -no se ha alegado ni probado hecho alguno que pudiera servir de apoyo a la apreciación de una afectación general-, la pretensión cuantitativa de la parte demandante, no excede del límite de 3.000 € que abren el acceso a la suplicación. Por lo que, esta resolución debe concluir con la decisión adversa a la admisión del recurso. Declarándose la nulidad de lo actuado desde su admisión y la firmeza de la sentencia recurrida.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Declaramos no admisible a trámite el recurso de suplicación formulado por D.ª Florinda , D.ª Rosario , D.ª Verónica , D.ª Angelina , D.ª Catalina Y D.ª Encarnacion y el planteado por FUNDACIÓN MÁRQUÉS DE VALDECILLA frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social número Seis de los de Santander de fecha 5 de marzo de 2012 , (Proceso nº 724/11), en virtud de demanda instada por las actoras recurrentes contra GOBIERNO DE CANTABRIA y la entidad también recurrente, en reclamación de contrato de trabajo, dada la cuantía del recurso y, en su consecuencia, declaramos la nulidad de actuaciones desde su admisión y la firmeza de la sentencia recurrida.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma, recurso de casación para la unificación de doctrina, regulado en los artículos 218 y siguientes de la Ley 36/2011, de 10 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , que podrá prepararse ante esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo, dentro de los diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación.

Devuélvanse, una vez firme la sentencia, el proceso al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.