Sentencia Social Nº 896/2013, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 718/2013 de 12 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000896/2013

En Santander, a 12 de diciembre de 2013.

PRESIDENTE

Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias

MAGISTRADAS

Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz

Ilma. Sra. Dª. MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA (PONENTE)

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Valentina contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Núm. Uno de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Dª. Valentina siendo demandados la Mutua Gallega de Accidentes de Trabajo y otros, sobre seguridad social, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 23 de abril de 2013 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- Que como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.- La demandante, doña Valentina , nacida el NUM000 de 1977, figura afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001 y su profesión habitual es la de conductora de autobús.

2º.- La demandante sufrió un accidente de trabajo el día 29 de marzo de 2010 mientras prestaba servicios para la empresa RUTAS DEL CANTÁBRICO, S.L., la cual tiene cubierto el riesgo de accidentes de trabajo con la Mutua Gallega, cuando al ayudar a una persona de movilidad reducida se le cayó encima golpeándose contra el salpicadero del autobús y dándose un fuerte golpe en la espalda.

3º.- La demandante permaneció en situación de incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo desde el 30 de marzo de 2010 hasta el 13 de agosto de 2010.

Posteriormente padeció sendos procesos de incapacidad temporal iniciados por contingencia de enfermedad común desde el 31 de agosto de 2010 hasta el 29 de marzo de 2011 y desde el 8 de abril de 2011 hasta el 10 de mayo de 2011, procesos que fueron declarados derivados del accidente de trabajo por sentencias del Juzgado Social Número Tres de Santander de 24 de mayo de 2011 y del Juzgado Social Número Cuatro de Santander de 27 de febrero de 2012 .

4º.- Instado expediente administrativo, previo dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades de 20 de octubre de 2011, en virtud de Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social, de fecha 3 de noviembre de 2011, se declaró que el actor no se encontraba en situación de incapacidad permanente en ninguno de sus grados.

Interpuesta reclamación previa, se desestimó mediante resolución de fecha 3 de enero de 2012.

5º.- La demandante sufre el siguiente menoscabo orgánico:

EXPLORACIONES POR APARATOS

APARATO LOCOMOTOR

EXPLORACIÓN FÍSICA ACTUAL, EXTREMIDAD SUPERIOR DCHA, BAA: ABDUCCIÓN 100º REFIERE DOLOR SI SE INTENTA ELEVAR MÁS, ANTEPULSIÓN 90º REFIERE DOLOR SI SE INTENTA ELEVAR MÁS, ROT INT A L5, ROT EXT A NUCA.

EXTREMIDAD SUPERIOR IZDA: NORMAL.

FUERZA 5 DINAS (ESD, DIESTRA), 30 DINAS, CONTRALATERAL.

ESCÁPULAS: PUNTO DOLOROSO EN ÁNGULO SUPERO-EXTERNO DE LA ESCÁPULA DCHA. NO ATROFIAS MUSCULARES.

INFORMES REVISADOS, EMG 30-7-10, DRA Debora : 'EN RELACIÓN AL ESTUDIO EFECTUADO EN FECHA 30-5-10 CONTINÚA UNA MEJORÍA CON RECUPERACIÓN DE FIBRAS NERVIOSAS Y MUSCULARES EN EL TERRITORIO DEL NERVIO TORÁCICO LARGO DCHO.'

EMG JULIO-11, DR. Vidal : 'PÉRDIDA LEVE DE UNIDADES MOTORAS EN MÚSCULO SERRATO ANTERIOR DCHO, CON DURACIÓN MEDIA DE LOS POTENCIALES DE UNIDAD MOTORA NORMAL Y SIN SIGNOS DE DENERVACIÓN ACTIVA. PÉRDIDA LEVE DE UNIDADES MOTORAS EN MÚSCULO TRAPECIO DCHO, CON DURACIÓN MEDIA DE LOS POTENCIALES DE UNIDAD MOTORA EN EL LÍMITE DE LA NORMALIDAD, SIN SIGNOS DE DENERVACIÓN ACTIVA. PARÁMETROS NORMALES EN LOS MÚSCULOS EXPLORADOS. EL ESTUDIO NEUROGRÁFICO: NERVIO TORÁCICO LARGO DCHO: LATENCIA MOTORA DISTAL AUMENTADA (SIGUE EN EXPLORACIÓN RADIOGRÁFICA).

EXPLORACIÓN RADIOGRÁFICA

CON AMPLITUD REDUCIDA DEL POTENCIAL MOTOR Y MORFOLOGÍA CONSERVADA. NERVIO AXILAR DCHO: LATENCIA MOTORA DISTAL, ASÍ COMO AMPLITUD Y MORFOLOGÍA DEL POTENCIAL MOTOR NORMALES.

NERVIO ACCESORIO ESPINAL DCHO: LATENCIA MOTORA DISTAL, MORFOLOGÍA Y AMPLITUD DEL POTENCIAL MOTOR NORMALES. UNA LESIÓN DEL NERVIO TORÁCICO LARGO DCHO. DE CARÁCTER MIXTO E INTENSIDAD MODERADA. ANOMALÍAS NEURÓGEGAS EN MÚSCULO TRAPECIO DCHO (RAÍCES C3-4), COMPATIBLES CON UNA AFECTACIÓN RADICULAR A DICHO NIVEL DE INTENSIDAD-LEVE MODERADA.'

EMG PEDIDO EN LA UMEVI, Doña Debora 3-10-11: 'EN RELACIÓN AL ESTUDIO EFECTUADO EN FECHA 30-7-10 SE OBSERVA UNA MEJORÍA, CONTINÚA EXISTIENDO UNA RECUPERACIÓN DE FIBRAS NERVIOSAS Y MUSCULARES EN EL TERRITORIO DEL NERVIO TORÁCICO LARGO DCHO, PUDIÉNDOSE CONSIDERAR ACTUALMENTE EL DÉFICIT DE FUERZA DE INTENSIDAD LEVE.'

Fecha: 06-10-2011 Centro:

¿El interesado se ha negado a la realización de las pruebas? (S/N): N

¿Existe imposibilidad o dificultad de conocer exactamente la situación sanitaria del interesado por su negativa a la realización de las pruebas? (S/N):

CONCLUSIONES

DEFICIENCIAS MÁS SIGNIFICATIVAS

LESIÓN DEL NERVIO TORÁCICO LARGO DERECHO CON MEJORÍA EMG (3-10-11) EXISTIENDO RECUPERACIÓN DE FIBRAS NERVIOSAS Y MUSCULARES EN EL TERRITORIO DEL NERVIO, CONSIDERÁNDOSE ACTUALMENTE EL DÉFICIT DE FUERZA DE INTENSIDAD LEVE. PUNTO DOLOROSO SUPERO-INTERNO DE ESCÁPULA DERECHA.

6º.- La relación laboral de la demandante fue extinguida por ineptitud sobrevenida con efectos al 2 de julio de 2011, y la actora ha percibido prestación por desempleo del 3 de julio de 2011 al 3 de enero de 2012.

7º.- En fecha 6 de marzo de 2013 se ha emitido Informe de Aptitud Física declarando a la demandante No Apta para renovación de la Licencia de conducción D por causa de enfermedad.

8º.- La base reguladora para la incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo en cómputo anual asciende a 25.389,74 euros. Para la incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo la base reguladora asciende en cómputo mensual a la suma de 2.336,61 euros.

La base reguladora de la incapacidad permanente total derivada de enfermedad común asciende a 1.704,65 euros, y la de la incapacidad permanente parcial derivada de enfermedad común asciende a 2.267,87euros mensuales.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia deniega a la actora la situación de incapacidad permanente total y, subsidiariamente, parcial, para su profesión habitual de conductora de autobús, derivada de accidente de trabajo. Pues, acogiendo el relato de su estado que deduce del informe del EVI, obrante en el expediente administrativo tramitado, derivando la contingencia de dos resoluciones judiciales previas sobre sendos procesos de IT que le afectaron. Ya que la existencia de un leve déficit de fuerza en la extremidad superior derecha de la trabajadora con punto doloroso supero-interno de escapula derecha no le supone una dificulta relevante, más allá, de una leve limitación de movimientos de abducción y antepulsión, sin prueba, siquiera, de la limitación propia del menor de los grados de incapacidad permanente solicitado.

Al amparo del artículo 193.b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , la representación letrada de la parte actora pretende la revisión del relato fáctico de la instancia, en concreto, para la adición al ordinal fáctico sexto, en atención a documental consistente en informes emitidos por el Grupo M 60 de Prevención de Riesgos Laborales, con fecha 1-4-2011 y 1-7-2011, próximos a la fecha de resolución emitida por el INSS, obrantes a los folios 155 y 157 de las actuaciones, del siguiente texto:

'Por el grupo M 60 de Prevención de riesgos laborales se emitió informe con el siguiente contenido:

Tras baja prolongada se realizó con fecha 1/7/11 examen de salud de D.ª Valentina y la conclusión del mismo, considerando las pruebas médicas realizadas y según el protocolo específico de conducción que se le asigna en función de los riesgos a los que se encuentra expuesta en su trabajo de conductora, permite calificarle como NO APTO.

Dado que el estado de salud actual de la trabajadora puede constituir un peligro para ella misma o para terceros, y dado que no se puede llevar a cabo una adaptación de su puesto de trabajo, se recomienda cambio de puesto de trabajo a otro compatible con su salud'.

El citado servicio, al que la parte impugnante opone que se trata de sistemas privados de valoración de la trabajadora, no lo es tanto, pues, se trata del servicio encargado de prevención de riesgos laborales en la empresa, preceptivo según la normativa vigente ( art. 14 y 19 de la LPRL de 1995 y concordantes), que puede ser dispensado por los organismos autorizados al efecto. Por lo tanto, ni es un documento estrictamente de parte (la empresa), pues, ésta se ve compelida a seguir las indicaciones en materia de seguridad de trabajadores y terceros en su ámbito, ni se prueba que no sea de la debidamente autorizadas a tal fin.

Pero, el motivo debe ser rechazado, ya que, ha de tenerse en cuenta que dicha documental ya ha sido específicamente valorada por el Juez a quo en referencia al conjunto de la prueba practicada, lo que lo hace inhábil a efectos de revisión en suplicación. Dado que es principio básico en el proceso laboral que la valoración global de la prueba compete al Juez de instancia, a tenor de lo dispuesto en el art. 97.2 de la LRJS . De tal modo que en este recurso, de carácter extraordinario, el tribunal sólo puede revisar en puntos concretos posibles errores en las premisas de hecho sentadas en la resolución que se impugna, siempre teniendo presente que ante la disparidad de contenido en las pericias aportadas, el Juez de instancia puede formar su convicción conforme a aquella o aquellas que estime más próximas a la realidad. Sin que su criterio puede ser suplantado por el interesado de la parte recurrente. Basado, lógicamente, en pruebas concretas más favorables a sus, sin duda, legítimos intereses.

Debiendo prevalecer la valoración probatoria de instancia cuando existen pruebas contradictorias, como es el caso en el que el Magistrado de instancia se ha inclinado por la exploración y conclusiones sobre las que se asienta el Informe de Valoración Médica, no solo contemporáneo en relación con el hecho causante de la prestación que pretende, que ciertamente es casi coincidente con los informes que cita, de prevención de riesgos. Pero, ya que la ley ( art. 136.1 y 137.4 y 3 de la LGSS ) no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, por lo que cuando existen varias sobre el mismo extremo, el Juez de instancia que ha presenciado la práctica de todas las pruebas y ha escuchado a las partes tiene facultad de conformidad con lo establecido en el artículo 97.2 de la LRJS para apreciarlas con absoluta libertad de criterio, como ha hecho ( STSJ de Andalucía/sede Granada) de 27-4-2011, rec. 406/2011 , EDJ 2011/112892).

En atención a lo expuesto, no es posible alterar el resultado fáctico de la instancia, en lo esencial a la litis, que son las limitaciones funcionales de la enferma. Pues, aunque el informe de prevención de riesgos no es estrictamente documento de la propia empresa que se ve compelida a asegurar los riesgos detectados por éstas entidades. No lo es menos, que tal informe, sobre déficit de la trabajadora, ni es equivalente a una inhabilitación por pérdida de carnet de conducir autobuses, ni justifica un déficit funcional superior al valorado en la instancia ( SS TS S 4ª, de 26-9-2007, rec. 4277/2005, EDJ 2007/213292 ; 7-10-2003, rec. 2938/2002, EDJ 3003/180964 ; y, 12-2-2003, rec. 861/2002 , EDJ 2003/7220).

Aunque se declare probado su despido por ineptitud sobrevenida (hecho al que remite en el posterior motivo del recurso destinado a la revisión jurídica), tampoco, reiteramos justifica, como el mismo informe de prevención de riesgos, que se le haya retirado la licencia de conducir tales vehículos. Ni es fehaciente frente a otros informes que valorados en la instancia, concluyen una limitación menor resultante del accidente sufrido. Igualmente, la carta de despido, obrante en autos al folio 158, que remite a este informe de prevención de riesgos exclusivamente, tampoco es prevalente a aquellos otros documentos que fundan la recurrida.

En definitiva, con efectivos déficits limitativos en la enferma, inferiores a los descritos en el recurso, crónicos. No se accede a la revisión fáctica pretendida, pues, para que este motivo del recurso prospere, es necesario, en atención al precepto en que se funda, con relación al art. 196.3 de la LRJS , que documento fehaciente o pericia evidencien error del Juzgador en la valoración de la prueba practicada en la instancia, que se funda en lo preceptuado en el artículo 97.2 de la LPL , sin necesidad de análisis ni conjeturas. Y, es reiterado el criterio de esta Sala de estar, en cuanto a la descripción del cuadro clínico que afecta a los beneficiarios de la seguridad social, al informe médico que ofrezca mayores garantías al Juez 'a quo', salvo que insuficiencias o contradicciones en el acogido o una mayor cualificación técnica del propuesto autoricen estar al contenido de éste. Circunstancias que no concurren en el presente recurso.

SEGUNDO .- En orden a la revisión del derecho aplicado en la instancia, con apoyo procesal en el artículo 193.c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , la parte recurrente denuncia infracción del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social , Texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1.994, de 20 de junio, vigente en la materia. Toda vez que la actora acredita los requisitos necesarios para su reconocimiento en la situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, en la por las lesiones y secuelas que le restan del accidente sufrido, de intensidad moderada o leve-moderada, que afectan a la extremidad superior derecha, en trabajadora diestra, con un porcentaje de limitación que supera el 50%, es esencial a su trabajo como conductora de autobús. Sin que sea exigible un alto grado de sacrifico de la empleada o de tolerancia empresarial, ya que en la realización de un quehacer remunerado implica, no solo, la posibilidad de ejecutar las tareas fundamentales, sino de llevarlas a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, sujetas a un horario y rendimiento aceptable, en atención a doctrina jurisprudencial de un momento procesal en que la materia tenía acceso a casación, que refiere. Con una repercusión funcional de la movilidad de la extremidad superior derecha de la actora del 34%, al aquejar dolor constante y pérdida de fuerza, suficiente para considerarla 'no apta', para su trabajo por el peligro que representa para ella o terceros, realizado por servicio técnico especializado. Lo que ha motivado la no renovación de licencia de conducción, que consta en hechos probados y es la causa de su despido, por ineptitud sobrevenida. Incapacitada para el manejo de la palanca de cambio, por lo que, al menos, está en la situación de incapacidad permanente parcial, pretendida. Reiterando, no obstante, con carácter principal, el reconocimiento de la situación de incapacidad permanente total.

Pero, lo declarado probado que le afecta, según el informe médico de síntesis acogido en la recurrida, es que a la exploración física actual, la extremidad superior derecha, el balance articular, la abducción es de 100º y la antepulsión a 90º, refiere dolor si se intentan elevar más. Rotación interna a L5, y externa a nuca. Extremidad superior izquierda, normal. Fuerza 5 dinas (diestra), 30 dinas contralateral. Escapulas: punto doloroso en ángulo-supero externo, de la escápula derecha. No atrofias musculares.

De EMG (30-7-10): mejoría con recuperación de fibras nerviosas y musculares en el territorio del nervio torácico largo derecho. EMG (julio 2011): perdida leve de unidades motoras en musculo serrato anterior derecho con duración media de los potenciales de unidad motora normal y sin signos de denervación activa. Perdida leve de unidades motoras, en musculo trapecio derecho con duración media de los potenciales de la unidad motora en el límite de la normalidad, sin signos de denervación activa. Parámetros normales en los músculos explorados. Estudio neurográfico: nervio torácico largo derecho: potencial motor distal aumentada con amplitud reducida del potencial motor y morfología conservada. Nervio axilar derecho: latencia motora distal, así como, amplitud y morfología del potencial motor normales. Nervio accesorio espinal derecho: latencia Lesión del nervio torácico largo derecho de carácter mixto, e intensidad moderada, anomalías neurógenas en musculo trapecio derecho (raíces C3-4), compatibles con una afectación radicular a dicho nivel de intensidad leve-moderada. EMG (3-10-11): mejora existiendo una recuperación de fibras nerviosas, y musculares en territorio del nervio torácico largo derecho, pudiendo considerar actualmente el déficit de fuerza de intensidad leve. Punto doloroso supero-interno de escapula derecha.

Luego, lo único acreditado es, tanto, el informe de prevención de riesgos que le califica de 'no apto' a la conducción, así como, que fue objeto de despido objetivo por ineptitud sobrevenida. Lo que como antes se expuso, no es equiparable, por no deducirse así de documental fehaciente alguna, que le haya sido retirada la licencia de conducción de autobuses.

Y, del propio informe oficial en que se funda, que su evolución crónica, lo es con mejoría, que limita, únicamente, por encima de 100º de abducción y 90º de antepulsión, con leve limitación de fuerza en ESD. Que no le impide, ni en el tercio requerido que viene contemplando esta sala (con carácter orientativo) el grado de más del 50% de limitación de la referida extremidad, en profesiones de similar componente, como los conductores de camiones (por todas, STSJ de Cantabria, Sala Social, de fecha 19-5-2010, rec. 337/2010 , EDJ 2010/210631).

Cuadro del que se deduce, en su integridad que, en la actualidad, ningún efecto limitativo significativo se obtiene que afecte a la movilidad o fuerza de la ESD hasta incapacitarle, al menos, en el tercio de su jornada, en el manejo del autobús que conduce. Sin déficit que merezca relieve en el informe oficial, apareciendo la extremidad izquierda sin limitación alguna.

Lesiones que, a lo sumo, se califican de moderadas (lesión del nervio torácico largo derecho y anomalías neurógenas en musculo trapecio derecho, en las raíces C3-4 compatibles con una afectación radicular a dicho nivel de intensidad leve-moderada). Pero, que tras la última prueba practicada se observa mejora con recuperación de fibras nerviosas y musculares, del nervio torácico largo derecho. Pudiendo considerar el único déficit objetivado de fuerza actual de intensidad leve, y de movilidad inferior al referido 50%, de la articulación. Sin que se detallen otras afectaciones musculares, de sensibilidad o fuerza, que por las prueba objetivas realizadas a la enferma, acrediten limitación funcional relevante a su empleo.

En el que, como conductor de autobús trabaja, igualmente, en el manejo del vehículo, en posición sedestación con alternancia de bipedestación, esfuerzo físico que, no obstante, normalmente será moderado, y solo puntualmente, intenso. Y, puesto que a estas tareas, no acredita déficit significativo, no justifica un cuadro que autorice el reconocimiento de la prestación solicitada, ni en el menor de los grados solicitados.

En atención a lo expuesto, al no incurrir la sentencia de instancia en la infracción de normas denunciada, se desestima el recurso planteado.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación formulado por D.ª Valentina frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social número Uno de Santander de fecha 23 de abril de 2013 (Proceso 170/2012), en virtud de demanda instada por la parte recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL y RUTAS DEL CANTÁBRICO S.L., en reclamación de incapacidad permanente, y en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma, recurso de casación para la unificación de doctrina, regulado en los artículos 218 y siguientes de la Ley 36/2011, de 10 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , que podrá prepararse ante esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, dentro de los diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación.

Devuélvanse, una vez firme la sentencia, el proceso al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.