Sentencia Social Nº 896/2014, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 441/2014 de 26 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 - 28010

Teléfono: 914931969

Fax: 914931957

34002650

NIG: 28.079.00.4-2013/0001646

Procedimiento Recurso de Suplicación 441/2014-T

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 02 de Madrid Despidos / Ceses en general 57/2013

Materia: Despido

Sentencia número: 896/2014

Ilmos. Sres

D. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

D. MANUEL RUIZ PONTONES

D. FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN

En Madrid a veintiséis de diciembre de dos mil catorce habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 441/2014, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. ALICIA GELMIREZ SIERRA en nombre y representación de D./Dña. Antonio , contra la sentencia de fecha 17.2.104 dictada por el Juzgado de lo Social nº 02 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 57/2013, seguidos a instancia de D./Dña. Antonio frente a PICK NICK CATERING SL , en reclamación por Despido, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

Se declaran como tales, a efectos de este Procedimiento, los siguientes:

I. Con fecha 3 mayo 2011 se suscribió un contrato de trabajo entre las partes, para que el actor prestase servicios como Repartidor, hallándose dicho contrato ajustado a la modalidad de eventual por circunstancias de la producción, indicándose asimismo que el contrato era a tiempo parcial a razón de 15 horas a la semana (documento número 1 de la parte demandada).

II. El salario del actor ascendía a 371,19 euros mensuales prorrateados. Damos a estos efectos por reproducidas sus nóminas, obrantes como Documento nº 1 de la parte actora y 4 a 45 de la demandada.

III. Mediante comunicación de 15 noviembre 2012 se participó al actor su cese por causas objetivas, con efectos de el día 30 siguiente (documento número 2 de la parte demandada).

IV. Damos por reproducida la declaración del impuesto de sociedades correspondiente al ejercicio anual de 2009, según la cual la empresa demandada tuvo un resultado económico negativo de -248,25 euros (documento número 53 de la parte demandada).

V. Damos por reproducida la declaración del impuesto de sociedades correspondiente al ejercicio anual de 2010, según la cual la empresa demandada tuvo un resultado económico negativo de -21.705,26 euros (documento número 52 de la parte demandada).

VI. Damos por reproducida la declaración del impuesto de sociedades correspondiente al ejercicio anual de 2011, según la cual la empresa demandada tuvo un resultado económico negativo de -18.589,76 euros (documento número 51 de la parte demandada).

VII. Damos asimismo por reproducidas las declaraciones del 'impuesto sobre el valor añadido' de la empresa demandada, obrantes como documentos número 47 a 50 de la parte demandada.

VIII. No consta que el actor ostentase cargo de representación legal-colectiva o sindical.

IX. Por el demandante se intentó la conciliación previa ante el SMAC, sin efecto, según consta en la correspondiente certificación expedida por dicho Organismo y acompañada con la demanda (Folio 6).

X. La demanda iniciadora de estas actuaciones se formuló el día 11 enero 2013, solicitándose en su 'suplico' que se declare la nulidad o subsidiaria improcedencia del despido, con los efectos inherentes.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que, desestimando la demanda formulada por D. Antonio frente a la empresa Pick Nick Catering SL, absuelvo a la empresa demandada de la pretensión frente a ella deducida en el presente procedimiento.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDANTE, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 03.12.2014 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-El actor formula recurso de suplicación contra la sentencia de instancia con la doble finalidad de revisar la declaración fáctica y examinar el derecho aplicado en dicha resolución.

Al recurso presentado se opone la demandada en su escrito de impugnación por las razones alegadas en el mismo.

Así, en el primer motivo el recurrente solicita, al amparo del artículo 193 b) de la LRJS , la revisión de los hechos declarados probados, en los términos que propone.

Ahora bien, a la vista de las alegaciones realizadas, se ha de significar que, según tiene declarado la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Sentencias de 28 de septiembre de 2004, recurso de suplicación 878/2004 y de 26 de junio de 2007, recurso de suplicación 1225/05 y esta misma Sala del T.S.J. de Madrid en la de 13-5-2009 (Rec. 1472/09 ), entre otras, con doctrina enteramente aplicable tras la entrada en vigor de la LRJS, se vienen considerando como requisitos a tener en cuenta para la procedencia de la revisión fáctica:

1.-Imposibilidad de aducir cuestiones fácticas nuevas no discutidas en el procedimiento.

2.-Precisión y claridad en la concreción del hecho o hechos a revisar.

3.-Determinación explícita y concreta de las pruebas documentales o periciales que sirvan de sustento a su pretensión, no siendo viables las interpretaciones distintas de las mismas pruebas ya valoradas por el Juez 'a quo'.

4.-No pueden servir para la revisión la referencia genérica a las pruebas practicadas, ni la alegación de inexistencia de prueba de hechos declarados como acreditados, ni la mención de determinados medios probatorios desvirtuados o contradichos por otros también incorporados a las actuaciones.

5.-El error del Juzgador debe inferirse directamente de las específicas pruebas documentales o periciales aducidas, y no de hipótesis, conjeturas o razonamientos efectuados a partir de las mismas.

6.-Debe ofrecerse el correspondiente texto alternativo que se pretende vaya a sustituir al llamado a ser suprimido.

7.-Por último, es necesario que la revisión propuesta, ya sea a través de la modificación, supresión o adición instada, resulte trascendente o relevante en orden al enjuiciamiento y resolución del tema litigioso objeto de debate.

Pues bien, en el supuesto de autos el recurrente solicita en el primer motivo que se modifiquen los Hechos Probados Primero y Segundo, en los términos propuestos, a fin de hacer constar, respectivamente, que venía realizando una jornada laboral de 40 horas semanales y que su salario ascendía a 1.208,33 euros mensuales prorrateados, resultantes de sumar lo percibido en nómina y lo que se le abonaba en mano o mediante ingreso bancario; y trata de apoyar el actor tales revisiones en los documentos que indica. Sin embargo, no es posible ignorar que los documentos de referencia han sido ya valorados por el juzgador, sin que de ellos resulte, de forma directa e incontestable, ninguno de los errores denunciados, no pudiendo sustituirse el criterio objetivo e imparcial del 'iudex a quo' (que concluye, a la vista de la prueba practicada, que no se ha acreditado la realización de una jornada laboral superior a la acordada en el contrato ni la existencia de pagos salariales fuera de nómina) por el subjetivo e interesado de la parte recurrente.

Por lo que, conforme a lo indicado, ha de decaer en su integridad este primer motivo del recurso del actor.

SEGUNDO.-Al examen del derecho aplicado dedica el recurrente el siguiente motivo del recurso, en que, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , denuncia la infracción de los artículos 55.5 y 56 del Estatuto de los Trabajadores y 14 de la Constitución , en relación con su artículo 35.1 y 2, así como de la jurisprudencia.

Así las cosas, vistas las alegaciones efectuadas por recurrente y recurrida, se ha de significar que para la resolución de este motivo del recurso deben hacerse las consideraciones siguientes:

1ª) Constituyendo el despido la forma de extinción del contrato de trabajo por voluntad unilateral del empresario, el art. 108.1 de la LRJS , al igual que el art. 55 del Estatuto de los Trabajadores , determina que el Juez ha de calificar en el fallo de la sentencia el despido como procedente, improcedente o nulo, habiéndose establecido en el art. 108.2 de aquella ley la exigencia de declarar el despido nulo cuando tenga como móvil alguna de las causas de discriminación previstas en la Constitución y en la Ley, o se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador, incluidos los supuestos específicos que se contemplan en el mismo, por motivos relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia señalados, lo que se recoge igualmente en el artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores (incluyéndose también el de las trabajadoras víctimas de violencia de género a que se refiere); bien entendido que si se acreditara que el móvil del despido obedeciera a alguna de las causas a que se refiere el art. 108.2 de la Ley 'el Juez se pronunciará sobre ella, con independencia de cuál haya sido la forma del mismo' ( art. 108.3 de la LRJS ).

Y aquí se ha de tener en cuenta que, ciertamente, el derecho consagrado en el artículo 24.1 de la C.E . no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales sino también a través de la garantía de indemnidad, lo cual significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos al mismo no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza (SS. T.C. 55/2004, de 19 de abril y 87/2004 de 10 de mayo, entre otras).

Así, en el campo de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos ( SSTC. 14/1993, de 18 de enero [RTC 199314 ] y 38/2005 [RTC 200538], entre otras), de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido debe ser calificada como radicalmente nula, por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ art. 24.1 CE y art. 4.2 g) del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995997)].

2ª) En el supuesto ahora enjuiciado, aun cuando el recurrente solicitó con carácter principal que se declarase la nulidad del despido, es lo cierto que no aparece que se haya producido la vulneración de derechos fundamentales alegada, ni existe siquiera indicio alguno al respecto, que de haberse dado habría supuesto la inversión de la carga de la prueba, según tiene establecido el Tribunal Constitucional (SS. 38/1981 , 114/1989 y 21/1992 entre otras muchas).

Así, se observa que el recurrente sostiene que se han producido las infracciones antecitadas, afirmando que el despido obedece a una represalia por haber instado a la empresa a regularizar su situación laboral y a que se respeten sus derechos laborales, y que por ello debe declararse nulo el despido.

Ahora bien, debiendo partirse necesariamente del inalterado relato fáctico de la sentencia, lo que conlleva ignorar las alegaciones de hechos no recogidos en el mismo, resulta indudable que no cabe apreciar la vulneración de los derechos fundamentales a que hace referencia el recurrente, en tanto en cuanto no se ha acreditado que realizara una jornada laboral superior a la estipulada en el contrato de trabajo o que se le abonara una parte de su salario fuera de nómina y aún menos que instara la regularización de esa supuesta situación laboral y fuese despedido por ello. Con lo que no cabría considerar que la extinción contractual obedeciese a una represalia, como pretende el recurrente, no apareciendo por tanto actuación empresarial alguna vulneradora de la garantía de indemnidad ni de ningún otro derecho fundamental, sin que sean de recibo las alegaciones del demandante, en absoluto justificadas.

Lo cual impide calificar el despido como nulo, sin que quepa ignorar que, según ha puesto asimismo de relieve el Tribunal Constitucional, 'el demandante es el principal gestor de su propio derecho, de ahí que siempre le sea exigible la diligencia suficiente, también en el terreno probatorio, incluso cuando se alega la existencia de una discriminación' ( Sª TC de 21 de marzo de 1986 ).

3ª) Asimismo, y habiendo solicitado el recurrente, con carácter subsidiario, que se declare la improcedencia del despido, se ha de significar que, contemplada en el artículo 52. c) del Estatuto de los Trabajadores como uno de los supuestos de extinción (en realidad y más propiamente, despido, contra el que se puede recurrir como si se tratase de despido disciplinario - art. 53.3 ET -) la necesidad objetivamente acreditada de amortizar un puesto de trabajo individualizado, cuando, tratándose de empresas de menos de cincuenta trabajadores, no procediera utilizar los servicios del trabajador afectado en otras tareas de la empresa en la misma localidad, la Ley 11/1994, de 19 de mayo, dió nueva redacción al antecitado art. 52. c) del Estatuto de los Trabajadores , permitiendo dicho despido cuando exista la necesidad objetivamente acreditada de amortizar puestos de trabajo por alguna de las causas previstas en el art. 51.1 ET , es decir, las que posibilitan el despido colectivo, y en número inferior al establecido para éste (es decir, menos de 10 trabajadores en empresas de menos de cien; menos del 10% de los trabajadores en empresas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores; y menos de 30 trabajadores en empresas de trescientos o más trabajadores). Por lo demás, tanto antes como después de la Ley 11/1994, los requisitos de dicho despido vienen establecidos en el art. 53 del Estatuto de los Trabajadores , si bien la mencionada Ley dió nueva redacción a la letra c) del apartado 1 de dicho artículo, referente al preaviso, disponiéndose asimismo una redacción nueva para el apartado 4 del referido art. 53 ET , y habiéndose modificado posteriormente el mismo, con lo que se ha de estar a la Ley 35/2010, de 17 de septiembre, en cuya virtud se considerará improcedente la decisión extintiva cuando no se acredite la concurrencia de la causa en que se fundamentó la misma o cuando no se hubiesen cumplido los requisitos establecidos en el apartado 1 del propio artículo.

Así, exigiéndose para que proceda la extinción que se acredite la necesidad objetiva de amortizar un puesto de trabajo individualizado, los elementos que integran el despido por razones económicas son la existencia de causa, la amortización de puesto de trabajo y la funcionalidad de los despidos ( Sª T.S. de 14-6-1996 ).

A su vez, en lo que respecta a las causas técnicas, organizativas y de producción, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en las Sentencias de 10 de mayo de 2006 (RJ 2006, 7694) (rec. 725/05 ), 31 de mayo de 2006 (RJ 2006, 3971) (rec. 49/05 ) y 11 de octubre de 2006 (RJ 2006, 7668) (rec. 3148/04 ), ha señalado que, referido a empresas u organizaciones, el término genérico 'dificultades', que el art. 52.c) ET EDL 1995/13475 utiliza para describir la coyuntura de la empresa afectada por las 'causas técnicas, organizativas o de producción' justificativas del despido, es sinónimo de problemas de gestión o pérdidas de eficiencia en una u otra de las áreas en que se despliega su actividad. En el momento del despido tales problemas de gestión o pérdidas de eficiencia han de ser perceptibles u objetivables, y no meramente hipotéticos. Caracteriza, por tanto, al supuesto de hecho del art. 52.c) ET que la amortización del puesto de trabajo que justifica el despido es la que responde o reacciona frente a dificultades ya actualizadas y acreditadas, y no la que resulta de otros proyectos, iniciativas o anticipaciones del empresario, que podrían justificar el recurso a otras medidas de reorganización o mejora de gestión ( STS 17/5/2005, rec. 2363/2004 ), pero no el despido objetivo por causas empresariales.

Tales criterios han de ser tenidos en cuenta también a la hora de interpretar la normativa vigente a raíz de la entrada en vigor del RD Ley 10/2010 y la Ley 35/2010, aun cuando se hayan atemperado los requisitos del despido por causas objetivas, lo que se ha acentuado aún más tras la reforma laboral de 2012.

Así, no es posible ignorar que, tal como se razona en la resolución recurrida, a cuyos argumentos nos remitimos, resulta indudable que ha de rechazarse también esta pretensión del recurrente, dado que no cabría declarar la improcedencia de la extinción contractual acordada, en tanto en cuanto aparece acreditado, a la vista del relato fáctico, que existen las causas económicas alegadas por la empresa, que justifican la extinción del contrato del demandante, y es que de las declaraciones del impuesto de sociedades se desprende esa situación económica negativa sostenida durante los últimos años.

Por todo lo cual, con arreglo a lo expuesto, procede, con previa desestimación del recurso, la confirmación de la sentencia de instancia.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que , desestimandoel recurso de suplicación interpuesto por D. Antonio contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de los de Madrid de fecha 17.2.2014 , dictada en virtud de demanda presentada contra PICK NICK CATERING S.L., en reclamación por Despido, debemos confirmar y confirmamosdicha resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-0441-14 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827-0000-00-0441-14.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.