Sentencia Social Nº 896/2014, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 578/2014 de 28 de Octubre de 2014

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 - 28010

Teléfono: 914931953

Fax: 914931959

34001360

NIG: 28.079.00.4-2013/0019256

Procedimiento Recurso de Suplicación 578/2014

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 32 de Madrid 451/2013

Materia: Despido

J.S.

Sentencia número: 896/2014

Ilmas. Sras:

Dña. MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES

Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ

Dña. CONCEPCIÓN R. URESTE GARCÍA

En Madrid, a veintiocho de octubre de dos mil catorce, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 4ª de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por las Ilmas. Sras. citadas, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 578/2014, formalizado por la Sra. Letrado Dª Cristina López Vendrell en nombre y representación de la mercantil SEGURIBER S.L.U., contra la sentencia de fecha dieciocho de octubre de dos mil trece, dictada por el Juzgado de lo Social nº 32 de Madrid , en sus autos número 451/2013, seguidos a instancia de D. Jesús Manuel frente a SEGUR IBÉRICA SA y la parte recurrente, sobre Despido, ha sido Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dña. CONCEPCIÓN R. URESTE GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO.-En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- El Trabajador venía prestando sus servicios para la demandada Seguriber SLU, con una antigüedad de 9/12/2004 y categoría profesional de Vigilante de Seguridad y salario de 1561,90 con prorrateo de salarios.

SEGUNDO.- Con fecha de 7 de febrero de 2013, la empresa Seguriber SLU, le comunica que con fecha 16 de febrero de 2013, queda subrogado con la empresa Segur Ibérica S.A. a la que se le ha adjudicado los bloques 1 y 2 de las instalaciones de Metro, en donde el actor presta servicios. Se aporta como documento nº 2 y 3 , copia de la carta de subrogación del finito de febrero de 2013.

TERCERO.- El actor en este momento tenía caducada la tarjeta de identidad de Seguridad Privada.

CUARTO.- Segur Uberica S.A. no le subrogo el tener caducada dicha tarjeta.

QUINTO.- El solicitante no ostenta ni ha ostentado cargo sindical alguno en el transcurso de su relación laboral, y la empresa demandada ocupa a más de veinticinco trabajadores.

SEXTO.- Al actor se le abonaba plus de peligrosidad ( 18,18).'

TERCERO.-En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Con desestimación de la demanda presentada por recibir D. Jesús Manuel contra SEGUR IBERICA S.A., debo absolver y absuelvo a la empresa SEGUR IBERICA S.A. de los pedimentos deducidos en su contra .

Y con estimación de la demanda presentada contra SEGURIBER SLU debo declarar la improcedencia del despido y debo condenar y condeno a la misma a optar en el plazo de cinco días entre readmitir al actor en las mismas condiciones que tenía antes del despido con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de notificación de la presente sentencia a razón de 51,35 euros al día a indemnizarle con 18.434,65 euros.'

CUARTO.-Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte codemandada (SEGURIBER, S.L.U)., formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.-Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 13/08/2014, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO.-Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estimó parcialmente la demanda declarando la improcedencia del despido del actor, se alza en suplicación la dirección letrada de la mercantil SEGURIBER, SLU, planteando un primer motivo al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . Postula se modifique el HP cuarto a fin de que su contenido diga: 'El actor tenía caducada la tarjeta de identidad de Seguridad Privada de 1999, y acompañó a la empresa entrante Tarjeta de Identificación Profesional emitida por Dirección General de Policía (Ministerio del Interior) válido hasta 2003'.

No cabe acceder a la redacción propuesta en tanto que no se infiere con la necesaria literosuficiencia en los términos que expresa, sin perjuicio de los hechos conformes a los que luego aludiremos.

SEGUNDO.- La censura jurídica de fondo alcanza a la aplicación de la Ley de Seguridad Privada y de su reglamento, concretamente de sus artículos 52 y siguientes, ello de conformidad con los términos expresados en el art. 193 c) de la LRJS . El núcleo de su argumentación versa sobre la concurrencia de la habilitación necesaria por el actor, quien ostentaba los requisitos exigidos para la tarjeta de identidad de Seguridad Privada, pues la había obtenido en '1999 y posteriormente para su renovación hasta 2023'.

Dicho recurso es impugnado, tanto por la representación letrada del trabajador -quien solicita se condene en costas al recurrente-, como la de la empresa SEGUR IBÉRICA, S.A., que a su vez sostiene que en ningún caso sería de aplicación el art. 44 del ET , pues no hay transmisión alguna de los elementos patrimoniales, produciéndose tan solo un cambio en el contrato de arrendamiento de servicios, y para que surja la obligación del art. 14.a) del convenio para la adjudicataria, es preciso que la cesante cumpla con las obligaciones previstas en el art. 14.c).1.2, así la puesta a disposición de la Tarjeta de Identidad Profesional, lo cual no acaeció en este caso pues el demandante no tenía la habilitación legal en vigor cuando se produjo la subrogación.

Contrariamente a lo argumentado por estas últimas representaciones y por la sentencia de instancia, no nos encontramos ante la temática abordada por el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 27.08.2012 , reiterada en la más reciente de 25 de febrero de 2014 (ROJ: STS 928/2014 ). Ello por cuanto en dichas resoluciones concurrió la carencia de la habilitación necesaria de los trabajadores, como vigilantes de seguridad, no tratándose entonces de una carencia meramente formal, sino de la total ausencia de habilitación administrativa para el desempeño de las funciones propias de la categoría profesional, entendiendo que el título habilitante constituye un elemento esencial en la contratación del trabajador o trabajadora cuya subrogación se pretendía.

En el caso ahora enjuiciado el trabajador no fue subrogado por tener la tarjeta de identidad caducada, supuesto éste que difiere sustancialmente del ya señalado de ausencia total de habilitación. El tratamiento, por ende, también ha de ser distinto.

Así se infiere de lo expresado en Auto del Tribunal Supremo (7427/2013) de fecha 11.07.2013 , que declaró la inadmisión del recurso por falta de contradicción y para ello puso en comparación precisamente las situaciones que acabamos de exponer -de falta total de habilitación y de simple caducidad-, siendo la sentencia de suplicación impugnada la dictada por esta Sala en fecha 28.11.2012 (3016/2012 ). La fundamentación del alto tribunal plasma lo razonado en esta última -que la subrogación debió producirse aunque el trabajador no poseyera el TIP, por cuanto el actor cumple los requisitos del art. 14.a) del convenio colectivo del sector, y se encuentra habilitado desde 1990 sin que haya dejado nunca de prestar servicios, aun cuando no tuviera renovado dicho carnet-, para luego expresar lo que sigue: '... De lo expuesto se deduce que la falta de habilitación no es equiparable a la falta de renovación de la misma. La sentencia de esta Sala se refiere sólo al primer supuesto, que no sería el caso de autos, incardinable en el segundo; y la normativa aplicable tampoco otorga el mismo trato a las dos situaciones señaladas, porque centra como es lógico su regulación en la obtención de la habilitación y las consecuencias de su falta, pero nada dice en realidad de la TIP caducada, a salvo de su previsión genérica como falta leve del vigilante. Los requisitos para conseguir la TIP no son los mismos que para su renovación, y el ejercicio de las funciones de vigilante de seguridad sin la TIP está considerado como falta grave sancionable como tal, lo que no sucede con la falta de renovación.

El trabajador demandante estaba habilitado para ejercer como vigilante jurado con arreglo a la ley anterior (documento 8 de la documental de la demandada Prosegur antes referido) y a partir de la nueva regulación continuó desempeñando sus funciones sin necesidad de obtener la habilitación establecida en el art. 10 de la Ley 23/1992 , porque así se estableció expresamente por la Disp. Transit. 9ª del reglamento de seguridad privada. Sin que quede del todo claro si dicho trabajador -con habilitación convalidada por la regulación posterior- estaba o no obligado a renovar cada 10 años la habilitación con arreglo a la orden ministerial de aplicación. Por tanto esta situación no es equiparable a la falta absoluta de habilitación.'

Siguiendo el criterio expresado por la Sala en el pronunciamiento identificado, por razones de seguridad jurídica, hemos de concluir la procedencia de la subrogación del trabajador, quien gozaba de la habilitación entonces requerida para el ejercicio de la categoría de vigilante de seguridad, por más de la caducidad de la tarjeta de identidad, que, por otra parte, y así se evidencia conforme, fue renovada en fecha 18.04.2013.

Dicha habilitación se regulaba en el art. 52 Real Decreto 2364/1994, de 9 de diciembre ( Reglamento de Seguridad Privada) para poder desarrollar las respectivas funciones por el personal de seguridad privada, correspondiendo el reconocimiento del Ministerio del Interior, con el carácter de autorización administrativa, en expediente instruido al efecto, sin que entre las causas de pérdida de la habilitación (art. 64 ) se regulase la de la caducidad de la tarjeta.

Así, ese art. 64 estableció que: ' 1. El personal de seguridad privada perderá tal condición por alguna de las siguientes causas: a) A petición propia. b) Por pérdida de alguno de los requisitos generales o específicos exigidos en este reglamento para el otorgamiento de la habilitación o reconocimiento. c) Por jubilación. d) Por ejecución de la sanción de retirada definitiva de la habilitación o reconocimiento.', y dispuso en su punto segundo que 'La inactividad del personal de seguridad privada por tiempo superior a dos años exigirá la acreditación de los requisitos a que se refiere el apartado 3 del artículo 10 de la Ley de Seguridad Privada , así como la superación de las pruebas específicas que para este supuesto se determinen por el Ministerio del Interior.', circunstancia esta última que no parece concurriese en el supuesto ahora enjuiciado (el capítulo fáctico refiere que el actor venía prestando servicios en calidad de vigilante de seguridad y percibía el plus de peligrosidad).

Las consideraciones expresadas conllevan la estimación de esta línea argumental del recurso de suplicación, pero sin acoger la consecuencia de absolución de la demanda que plasma en su suplico, pues no resulta enervada la calificación de despido improcedente que la misma pedía y que ha sido estimada en el fallo de la sentencia de instancia. De otro modo, se mantiene el carácter improcedente del despido, si bien las consecuencias del mismo ha de soportarlas la empresa SEGUR IBÉRICA, S.A., absolviendo a la codemandada SEGURIBER, SLU.

Nos remitimos en este punto a lo argumentado por la sala en la sentencia anteriormente citada: '... 3ª) Así, tal como tiene declarado la sentencia de esta misma Sala del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 28-10-2011 (Rec. 4820/11 ), cuya doctrina resulta plenamente aplicable en el supuesto de autos, 'a estos efectos, el artículo 14 del Convenio Colectivo estatal de las empresas de seguridad (BOE n° 40/2011, de 16 de febrero), relativo a la subrogación de servicios, establece y se transcribe su literalidad, que 'Dadas las especiales características y circunstancias de la actividad, que exigen la movilidad de los trabajadores de unos a otros puestos de trabajo, este articulo tiene como finalidad garantizar la estabilidad en el empleo de los trabajadores de este sector, aunque no la estabilidad en el puesto de trabajo, con clara diferenciación entre subrogación de servicios comprendidos en la letra A y de transporte de fondos comprendidos en la letra B, en base a la siguiente Normativa:

A)Servicios de vigilancia, sistemas de seguridad, transporte de explosivos, protección personal y guardería particular de campo: Cuando una empresa cese en la adjudicación de los servicios contratados de un cliente, público o privado, por rescisión, por cualquier causa, del contrato de arrendamiento de servicios, la nueva empresa adjudicataria está, en todo caso, obligada a subrogarse en los contratos de los trabajadores adscritos a dicho contrato y lugar de trabajo, cualquiera que sea la modalidad de contratación de los mismos, y/o categoría laboral, siempre que se acredite una antigüedad real mínima, de los trabajadores afectados en el servicio objeto de subrogación, de siete meses inmediatamente anteriores a la fecha en que la subrogación se produzca, incluyéndose en dicho periodo de permanencia las ausencias reglamentarias del trabajador del servicio subrogado establecidas en los artículos 45 , 46 y 50 de este Convenio Colectivo , las situaciones de Incapacidad Temporal y suspensiones disciplinarías, cualquiera que sea su causa, excluyéndose expresamente las excedencias reguladas en el artículo 48, salvo los trabajadores que hayan sido contratados por obra o servicio determinado.

B)Asimismo procederá la subrogación, cuando la antigüedad en la empresa y en el servicio coincida, aunque aquella sea inferior a siete meses.

C)Igualmente procederá la subrogación cuando exista un cambio en la titularidad de las instalaciones donde se presta el servicio.'

Por su parte el apartado C).1 del artículo 14 del Convenio Colectivo estatal de las empresas de seguridad (BOE n° 40/2011 de 16 de febrero), relativo a las obligaciones de las empresas cesante y adjudicataria, comunes para A) y B), establece y se transcribe su literalidad, que 'La Empresa cesante en el servicio:

1. Deberá notificar al personal afectado la resolución del contrato de arrendamiento de servicios, así como el nombre de la nueva adjudicataria, tan pronto tenga conocimiento formal de una y otra circunstancia.

2. Deberá poner a disposición de la nueva adjudicataria, con antelación mínima de tres días hábiles a que ésta dé comienzo a la prestación del servicio, o en igual plazo desde que tuviese conocimiento expreso formal de la adjudicación, si éste fuera posterior, la documentación que más adelante se relaciona.

a) Certificación en la que deberá constar trabajadores afectados por la subrogación, con nombre y apellidos, fecha de nacimiento, nombre de los padres; estado civil; D.N.l.; número de afiliación a la Seguridad Social; situación familiar (n° de hijos), naturaleza de las contratos de trabajo, y categoría profesional.

b) Fotocopia de las nóminas de los tres últimos meses, o período inferior, según procediere.

c) Fotocopias de los TC1 y TC2, de cotización a la Seguridad Social, de los últimos tres meses, o período inferior si procediera con acreditación de su pago.

d) Fotocopia de los contratos de trabajo suscritos, cuando se hayan concertado por escrito así como fotocopia de todos los acuerdos o pactos de empresa que tengan los trabajadores afectados como condición más beneficiosa.

e) Fotocopias de la Cartilla Profesional, Tarjeta de Identidad Profesional y, en su caso, Licencia de Armas.

f) Cualquier otro documento que proceda o se requiera a estos efectos, necesario o preceptivo, por la adjudicataria entrante.'

Y partiendo de dichas premisas en la antecitada sentencia se establece la obligación de la nueva adjudicataria del servicio de subrogarse en el contrato del demandante, aunque éste no poseía el TIP, por cuanto éste es un trabajador adscrito a dicho contrato de servicios y a un concreto lugar de trabajo ( artículo 14.A) del Convenio Colectivo de aplicación), disponiéndose que la subrogación, como es lógico, deberá respetar al trabajador todos los derechos laborales que tuviese reconocidos en su anterior empresa, incluida su categoría laboral, y disponiéndose asimismo que, por ello, la responsabilidad del despido que se califica como improcedente, ha de recaer exclusivamente sobre la nueva adjudicataria del Servicio de vigilancia.

Como así ha de hacerse igualmente en el presente caso, por más que el demandante careciera del carnet TIP, sin que sean de recibo las alegaciones de la recurrente, en absoluto justificadas, habida cuenta de que, existiendo la sucesión empresarial antecitada, la empresa recurrente viene obligada a responder de su obligación de subrogarse en el contrato de trabajo del demandante, lo que no hizo pese a que, según se indica en la sentencia de instancia, éste estaba habilitado desde 1990 y no había dejado nunca de prestar servicios aun cuando no tenía renovado dicho carnet.

Las consideraciones expresadas conllevan igualmente la devolución de lo depositado y la cancelación del aseguramiento prestado para recurrir una vez sea firme esta resolución.

Por lo expuesto,

Fallo

Estimar el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la mercantil SEGURIBER S.L.U, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 32 de Madrid, de fecha dieciocho de octubre de dos mil trece , en el sentido de absolver a la empresa recurrente de los pedimentos deducidos frente a ella en la demanda y condenar por el despido declarado improcedente en la sentencia de instancia y las consecuencias aparejadas al mismo a la codemandada SEGUR IBÉRICA, S.A., manteniendo los restantes pronunciamientos de la resolución impugnada, con devolución de lo depositado y la cancelación del aseguramiento prestado para recurrir una vez sea firme esta resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-0578-14 que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en C/ Miguel Ángel, 17; 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000057814 ), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en por la Ilma. Sra. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.