Sentencia Social Nº 896/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 441/2015 de 13 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931977

Fax: 914931956

34002650

NIG: 28.079.00.4-2014/0047750

Procedimiento Recurso de Suplicación 441/2015

ORIGEN:Juzgado de lo Social nº 41 de Madrid Procedimiento Ordinario 1068/2014

Materia: Reclamación de Cantidad

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 441/15

Sentencia número: 896/15

D.

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Presidente

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER

Ilma. Sra. Dª. MARÍA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA

En la Villa de Madrid, a trece de noviembre de dos mil quince, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 441/15 formalizado por el Sr. Letrado Don FIDEL ADOLFO POZAS FRANCO en nombre y representación de Don Carlos Jesús contra la sentencia de fecha 28 de febrero de 2015, dictada por el Juzgado de lo Social número 41 de MADRID , en sus autos número 1068/2014, seguidos a instancia de Don Carlos Jesús frente a la empresa JULIA FERNANDEZ DE ROJAS ALAMINOS, en reclamación de cantidad, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- Don Carlos Jesús vino prestando servicios para la empresa Julia Fernández de Rojas Alaminos desde el 11 de septiembre de 2008 como Empleado de Hogar para el cuidado del cónyuge de ésta, percibiendo una retribución salarial mensual prorrateada de 750 euros.

SEGUNDO.- Don Carlos Jesús iniciaba su jornada a las 18 horas encargándose de la atención del cónyuge de Doña Maite al que acompañaba, daba la cena y acostaba alrededor de las 23 horas. Tras acostarle, el demandante disponía para sí del tiempo que transcurría hasta que se acostaba; si había que realizar alguna atención durante la noche a la persona que cuidaba la realizaba el actor. Sobre las 8 horas de la mañana levantaba a la persona atendida, la aseaba y duchaba y le daba el desayuno, marchándose a las diez de la mañana en que venía otra persona para continuar la atención.

TERCERO.- Don Carlos Jesús cenaba y desayunaba en el lugar de trabajo.

CUARTO.- El 1 de julio de 2014 concluyo la relación entre las partes.

QUINTO.- El 22 de septiembre de 2014 se presentó papeleta de conciliación ante el SMAC, sin que haya llegado a celebrarse el preceptivo acto previo por falta de llamamiento.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimando como desestimo la demanda formulada por Don Carlos Jesús contra la empresa Julia Fernández de Rojas Alaminos, debo absolver y absuelvo a ésta de los pedimentos de aquella.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 2 de Junio de 2015, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 29 de octubre de 2015 señalándose el día 11 de noviembre de 2015 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Interpone recurso de suplicación el trabajador contra sentencia que desestimó la demanda rectora de autos, sobre reclamación de cantidad por horas extraordinarias, destinando el motivo inicial, con errónea mención al apartado b) del art. 191 LPL , referencia que debe entenderse hecha al aparado b) del art. 193 LRJS , a la adición de un nuevo hecho probado del tenor literal que sigue:

'La demandada Maite , no ha comparecido personalmente al acto de la vista, no pudiéndose practicar su interrogatorio, siendo adecuado tenerla por confesa sobre los hechos que le son perjudiciales'.

Justifica la revisión por adición en que en demanda se solicitó la confesión en juicio de la parte demandada, la cual no compareció personalmente a la vista, sino que confirió poder 'apud acta' a su hija, Doña María Inmaculada .

La adición solicitada declina, por cuanto, por una parte, consta poder 'apud acta' conferido por Doña Maite a su hija, Doña María Inmaculada , facultándola expresamente para absolver posiciones, (folio 50), y al haber comparecido Doña María Inmaculada al juicio se le pudieron realizar las preguntas convenientes para alcanzar certeza de los hechos controvertidos, al no tener carácter personal y conocer de los mismos, por lo que mal cabe tenerla por confesa, más aún cuando inconcusa jurisprudencia ha establecido que la denominada 'ficta confessio' no es una obligación para el Magistrado o Juez de Instancia, según el artículo 91.2 LPL que ha pasado ahora a constituir su homónimo de la LRJS, sino una mera facultad, y también reiterada doctrina jurisprudencial establece que la fuerza probatoria de la confesión no es superior a la de los demás medios probatorios y debe, por tanto, apreciarse en combinación con los restantes, siendo una facultad discrecional del juzgador tener o no por confeso, según entienda que la restante prueba practicada le ofrece o no elementos de juicio suficientes para formar su convicción sobre los hechos constitutivos, impeditivos o extintivos, determinantes del proceso que ha de fallar, como establecieron las SSTS de 9 de junio de 1988 y 25 de marzo de 1991 . Además, cuando el interrogatorio lo es de una persona física, si las preguntas no se refieren a hechos personales, se admiten las respuestas en todo o en parte por un tercero que conozca personalmente los hechos, siempre que el tercero se encuentre a disposición del juez o tribunal en ese momento, lo que en el caso enjuiciado es aún más evidente, habida cuenta de la avanzada edad de la demandada. Y, por último, la revisión por adición instada contiene juicios de valor impropios de hacerse constare en sede fáctica.

En coherencia con lo dicho no merece alcanzar éxito la censura jurídica que el recurrente hace en el cuarto motivo de su recurso, íntimamente unido al inicial, en que denuncia infracción del art. 91.2 LPL , y que debe entenderse lo es de su homónimo de la LRJS.

SEGUNDO.- El segundo motivo, con el mismo designio que el precedente, interesa revisar el hecho probado quinto, proponiendo la redacción que sigue:

'El 8 de agosto de 2014 se presentó papeleta de conciliación ante el SMAC, sin que haya llegado a celebrarse el preceptivo acto previo por falta de llamamiento'.

La revisión instada en este segundo motivo viene abocada al fracaso al no razonar, tal como exige el art. 196.2 LRJS , sobre su pertinencia y fundamentación.

TERCERO.- Denuncia en el tercer motivo, ya en sede del Derecho aplicado, infracción del art. 35.1 y 34 del ET y de la STS de 18-9-2006, rec. 1659/2005 , sosteniendo, en síntesis, su régimen de trabajo nocturno, a la vista de los hechos probados, ha de asimilarse a las horas realizadas en servicio de guardia de presencia, retribuyéndose como horas extraordinarias, al requerir la persona a la que atendía una atención constante.

Lo primero que conviene aclarar es que la relación del actor con la demandada es especial, al servicio del hogar familiar, iniciando su jornada a las 18 horas, encargándose de la atención del cónyuge de Doña Maite , al que acompañaba, daba la cena y acostaba alrededor de las 23 horas, disponiendo a partir de este momento el actor para sí del tiempo que transcurría hasta que él se acostaba, y si había que realizar alguna atención durante la noche a la persona a la que cuidaba se encargaba él ; a las 8 de la mañana del día siguiente levantaba a la persona atendida, la aseaba y duchaba y le daba el desayuno, marchándose a las 10 de la mañana en que venía otra persona para continuar su atención (hecho probado segundo firme).

A juicio del recurrente todo el tiempo que excedía de las ocho horas de su jornada diaria es tiempo de servicio efectivo que ha de retribuirse como horas extraordinarias, pretensión que es desestimada por la resolución judicial de instancia en razón a que la pernocta del actor en el hogar familiar no se identifica con trabajo efectivo concreto, ordinario y habitual, al no quedar descrito en la demanda ni haberse probado en el juicio oral, enfatizando el iudex a quo se intentó insistentemente en la vista oral del actor arrojara luz y precisara el tiempo de dedicación a la persona a la que cuidaba, sin que su contestación haya sido clara y consistente por su parte, de ahí que, en palabras del Juez de instancia, '(..)a la hora de valorar la prueba practicada no pueda beneficiarse de esas reticencias e inexactitudes que deriven del resultado probatorio'.

La tesis del recurrente no es convincente para esta Sala. Por de pronto no vemos el parangón posible o término de comparación con las horas realizadas en servicio de guardia de presencia. Recordemos en este sentido que la sentencia de 18-9-2006, rec. 1659/2005, dictada por la Sala de lo Social del TS , a la que se acoge, se refiere a médicos en régimen laboral que se rigen por el Convenio de los Hospitales Concertados de la Red Hospitalaria de Utilización Pública en Cataluña, declarando el alto tribunal que las horas de guardia médicas de presencia que excedan de la jornada comunitaria de 48 horas semanales deben retribuirse con el valor mínimo establecido en el artículo 35-1 ET , y no conforme a lo establecido en el Convenio Colectivo. En efecto, la Sala IV del TS confirma el pronunciamiento combatido y tras realizar un pormenorizado estudio acerca de la naturaleza jurídica de las guardias médicas de presencia, con cita de la copiosa doctrina del TJCE, considera tiempo de trabajo efectivo las guardias médicas de presencia, con el colofón de que habrán de retribuirse como horas extraordinarias las que excedan de la jornada anual 1826 horas/año y no la pactada en convenio colectivo de aplicación 1732 horas. Finalmente, afronta la cuestión acerca de cuál deba ser la retribución de tales horas extraordinarias, señalando sin fisuras que no puede ser inferior al de la ordinaria. Tras lo expuesto concluye que corresponde la retribución de horas ordinarias para todas las horas incluidas las guardias de presencia que excedan de las 40 semanales o 1826 horas y 27 minutos en cómputo anual; y que habrán de retribuirse conforme a las previsiones económicas del convenio colectivo las horas comprendidas entre las 1732 pactadas en convenio como jornada ordinaria y las citadas 1826 y 27 minutos.

Pero, el caso de autos sometido a esta Sala de suplicación, nada tiene que ver con el contemplado en sentencia de 18-9-2006, rec. 1659/2005, dictada por la Sala de lo Social del TS . El recurrente ni es médico, ni está sometido a una relación laboral ordinaria, sino especial de hogar familiar. La relación laboral especial de empleado de hogar tiene singularidades propias que explican un tratamiento diferente respecto de la relación laboral común, como clarifica la exposición de motivos del Real Decreto 1620/2011, de 14 de noviembre. De modo principal, el ámbito donde se presta la actividad, el hogar familiar, tan vinculado a la intimidad personal y familiar y por completo ajeno y extraño al común denominador de las relaciones laborales, que se desenvuelven en entornos de actividad productiva presididos por los principios de la economía de mercado; y, en segundo lugar y corolario de lo anterior, el vínculo personal basado en una especial relación de confianza que preside, desde su nacimiento, la relación laboral entre el titular del hogar familiar y los trabajadores del hogar, que no tiene que estar forzosamente presente en los restantes tipos de relaciones de trabajo.

Lo que en modo alguno ha probado el recurrente es una dedicación mantenida, real y efectiva durante el tiempo de su pernocta en el domicilio familiar, una vez acostada la persona a la que trabajaba, pese a los intentos malogrados del Magistrado de instancia en el juicio para llegar a la verdad material, ni tampoco se ha probado que por el estado de salud y condiciones particulares de la persona atendida se hiciera necesario un trabajo adicional, de atención continua, confundiendo el trabajador más bien lo que son horas de presencia, a compensar según el art. 9 del Real Decreto 1620/2011 en los mismos términos que acuerden las partes, o con períodos equivalentes de descanso retribuido, con las horas extraordinarias reguladas y definidas en el art. 35 ET que son aquellas que se realizan sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo.

Es por ello que la sentencia recurrida no ha infringido la normativa invocada por el recurrente, careciendo de fundamento fáctico y jurídico su pretensión, imponiéndose la desestimación del recurso y la íntegra confirmación de la sentencia recurrida.

Sin costas ( art. 235 LRJS ).

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Don Carlos Jesús contra la sentencia de fecha 28 de febrero de 2015, dictada por el Juzgado de lo Social número 41 de MADRID , en sus autos número 1068/2014, seguidos a instancia de Don Carlos Jesús frente a la empresa JULIA FERNANDEZ DE ROJAS ALAMINOS, en reclamación de cantidad. En su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia, sin hacer expreso pronunciamiento en costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en Paseo del General Martínez Campos 35, de Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2826000000 nº recurso.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el , por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.