Sentencia Social Nº 8975/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 898/2004 de 17 de Diciembre de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2004 - 0005798

RMM

ILMO. SR. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL

ILMO. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ

ILMO. SR. EMILIO DE COSSIO BLANCO

En Barcelona a 17 de diciembre de 2007

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 8975/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por Hilton International Hotels, UK Ltd frente a la Sentencia del Juzgado Social 24 Barcelona de fecha 5 de diciembre de 2005 dictada en el procedimiento Demandas nº 898/2004 y siendo recurridos -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social), -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social), Regina , Rentokil, S.A. Pest Control Division, MUTUA ASEPEYO, SESA START ESPAÑA E.T.T. S.A.U. (anteriormente conocida como People Trabajo Temporal E.T.T., S.A.), MUTUAL CYCLOPS y -FREMAP-. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 5 de diciembre de 2005 que contenía el siguiente Fallo:

"Estimando las excepciones de falta de legitimación pasiva alegadas por People Trabajo Temporal ETT S.A., Mutual Cyclops y Mutua Fremap y desestimando la demanda interpuesta por la empresa Hilton International Hotels UK Ltd. frente a ellas y frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la Mutua Asepeyo, la empresa Rentokil S.A. Pest Control Division y la trabajadora Dª Regina , en reclamación por responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene, debo absolver y absuelvo a los demandados de la pretensión planteada frente a ellos."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO. La trabajadora Dª Regina , con DNI nº NUM000 y afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM001 , venía prestando servicios para la empresa Hilton International Hoteles Uk. Ltd., en virtud de un contrato suscrito con la empresa People Trabajo Temporal ETT S.A. para ser cedida a la referida empresa usuaria, para prestar servicios como Camarera de Pisos.

SEGUNDO. Hilton International Hotels U.K. Ltd. tiene asegurado el riesgo por accidentes de trabajo con la Mutua Fremap. La empresa People Trabajo Temporal ETT S.A., en la actualidad Sesa Stara Esp. ETT S.A., lo tenía asegurado con la Mutua Cyclops. La empresa Renkotil S.A. Prest Control División lo tenía asegurado con la Mutua Asepeyo.

TERCERO. La empresa Hilton había concertado con la empresa Rentokil Initial España S.A. un contrato para el mantenimiento de desratización y desinsectación en el año 1995, que se fue prorrogando anualmente. En el contrato original correspondiente al año 1994, suscrito con la empresa Cirdasa que posteriormente fue absorbida por Rentoklil, se pactaron cuatro aplicaciones anuales; las programadas para el año 1999, solo de insecticidas, constaban programadas para los días 5-2-99, 14-5-99, 13-8-99 y 5-11-99.

CUARTO. Los días 8 y 9 de marzo de 1999 la empresa Rentokil realizó una aplicación extraordinaria para el control de chinches mediante pulverización de 184 litros en las plantas 8, 9 y 10 del hotel y en la habitación 523 (situada en la planta quinta). Dicha pulverización se realizó con el producto SOLFAC WP 10, cuyo principio activo es el CYFLUTHRIN, aplicado en una concentración de 0,053%. De acuerdo con las instrucciones de dicho producto, el plazo de seguridad posterior a la aplicación es de 48 horas. Dicha aplicación finalizó en la planta 8 a las 16 horas del día 8-3-99; en la planta 9 a las 18 horas del día 8-3-99; y en la planta 10 a las 13 horas del día 9-3-99. De acuerdo con las instrucciones de dicho producto, el plazo de seguridad posterior a la aplicación es de 48 horas (acta de infracción de la Inspección de Trabajo, doc. 8 de la demandante).

QUINTO. La trabajadora realizó la limpieza de la planta 8 el día 10-3-99, de 18 a 22 horas, utilizando mascarilla y guantes. Al llegar a su casa presentó prurito generalizado, sobre todo en rodillas, irritación y escozor en ojos y prurito en garganta; como consecuencia de ello, en fecha 31-3-99 inició un período de incapacidad temporal derivado de accidente de trabajo, y posteriormente el Instituto Nacional de la Seguridad Social por resolución de 12-4-01 le reconoció afecta de una incapacidad permanente en grado de total derivada de accidente de trabajo. Las lesiones reconocidas por la entidad gestora fueron las siguientes: "Síndrome de hipersensibilidad química múltiple".

SEXTO. La Inspección Provincial de Trabajo extendió tres actas de infracción con propuesta de sanción a Hotel Hilton, con el números 7432/99 y 7433/99, y a Rentokil con el nº 7434/99;

SEPTIMO. Por resolución de 14-12-99 la Inspección Provincial de Trabajo remitió al Instituto Nacional de la Seguridad Social escrito de iniciación de expediente de responsabilidad por falta de medidas de seguridad e higiene a favor de la trabajadora.

OCTAVO. Por resolución de 5-4-00 el Instituto Nacional de la Seguridad Social acordó la suspensión de procedimiento sancionador a la vista de las diligencias penales que se estaban tramitando ante el Juzgado de Instrucción nº 30 de Barcelona en relación a los mismos hechos, las cuales concluyeron por auto de 6-9-04 por el que se acordó el sobreseimiento provisional de las mismas y el archivo de las actuaciones.

NOVENO. Las actas de infracción fueron finalmente confirmadas por resoluciones del Departament de Treball i Industria de la Generalitat de Catalunya de fechas 4-2-05, 29-6-05 y 29-6-05, respectivamente; la resolución relativa al acta nº 7433/99 fue impugnada por la demandante Hilton International Hoteles (docs. 4 y 5 de la trabajadora y doc. 6 y 8 de la empresa demandante).

DECIMO. Por resolución de 4-2-00 el Instituto Nacional de la Seguridad Social declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por la trabajadora, así como que las prestaciones de Seguridad Social derivadas de dicho accidente fueran incrementadas en el 50% con cargo exclusivo de la empresa Hilton Int. Hoteles.

UNDECIMO. Frente a esa resolución dicha empresa interpuso reclamación previa, que fue desestimada por resolución de fecha 3-11-04, en la que se hacía constar que el día 4-10-04 la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya había comunicado que había recaído auto de archivo de las diligencias penales.

DUODECIMO. Con posterioridad a realizar las aplicaciones en los días 8 y 9 de marzo de 1999, durante las operaciones de limpieza se detectó que en las habitaciones tratadas existían residuos en forma de polvo de otros insecticidas aplicados. Así se advirtieron en las muestras tomadas, la existencia de DIAZINON, principio activo del insecticida DIACAP; se constató que en la habitación 902 se había aplicado 7 litros de DIACAP entre las 15 y las 17 horas. En la habitación 1018 se detectaron los siguientes principios activos: CIFLUTRIN y DIAZINON; en la 902: CIFLUTIN, DIAZINON, TETRAMETRINA, PERMETRINA y BUTOXIDO DE PIPERONILO. La presencia de estos principios activos podría deberse a mezclas involuntarias o voluntarias al realizar las mezclas para la aplicación del SOLFAC WP 10; a aplicaciones previas; o a aplicaciones previas realizadas por personas ajenas a la empresa aplicadora.

DECIMOTERCERO. El CIFLUTRIN es el ingrediente activo del SOLFAC WP 10 de la empresa Bayer; es una sustancia altamente activa que pertenece a los piretroides sintéticos, que actúa por contacto y por ingestión, es un producto clasificado como nocivo, y se aconseja, entre otras prevenciones, no respirar el polvo ni sus aerosoles, evitar el contacto con los ojos y la piel, y como forma de utilización se recomienda ventilar adecuadamente antes de entrar en el recinto y respetar un plazo de seguridad de 48 horas.

DECIMOCUARTO. El DIAZINON es el principio activo de DIACAP 300 Cs; consiste en una suspensión acuosa que contiene microcápsulas de diazinón; el DIAZINON es un insecticida del grupo de los organofosforados; es considerado una sustancia muy tóxica para la salud de las personas, que es absorbida por inhalación, ingestión y vía dérmica; los síntomas de una exposición aguda son: cefalea, visión borrosa, temblores, diarrea, dolor y opresión en el pecho; cuando la exposición es severa puede llegar a producir la muerte; en caso de intoxicaciones crónicas la absorción a través de las vías respiratorias y dérmicas es acumulativa; puede originar depresión del estado inmunológico, respiración alérgica, disminución de la agudeza visual, y síntomas similares a los de una exposición aguda: cefaleas, mareos, náuseas, parestesias, transpiración, anemia, trastornos de coordinación, parálisis e impotencia; la exposición a diazinon ha estado asociada a polineuropatías; exposiciones repetidas han originado cambios de personalidad: depresión, ansiedad y irritabilidad. Entre otras recomendaciones se aconseja utilizar indumentaria y guantes de protección adecuados, evitar el contacto con los ojos y piel, aplicar solamente por personal especializado y respetar un plazo de seguridad de 48 horas.

DECIMOQUINTO. La TETRAMETRINA y PERMETRINA son insecticidas de la familia de los PIRETROIDES; en contacto dérmico y la inhalación pueden ocasionar irritación, dermatitis, rinitis y tos. El BIÓXIDO de PIPERONILO es un producto con efecto sinérgico y suele utilizarse en las formulaciones que contienen piretrinas naturales o los primeros piretroides degradables como la tetrametrina.

DECIMOSEXTO. No se recomienda la aplicación conjunta de dichos productos, dado que puede ocasionar un efecto sinérgico que incremente los efectos toxicológicos de cada uno de ellos.

DECIMOSEPTIMO. El día 10-3-99 se iniciaron las tareas de limpieza de las habitaciones y zonas tratadas; la trabajadora realizó la limpieza de la planta 8 de 18 a 22 horas, usando guantes y vistiendo un uniforme de manga corta y hasta la rodilla, que dejaba los antebrazos y piernas al descubierto.

DECIMOCTAVO. Previamente, a las 16 horas el personal masculino de mantenimiento había realizado una primera entrada en dicha planta, para mover muebles y mantenimiento.

DECIMONOVENO. La ventilación de las habitaciones debía realizarse utilizando el sistema de extracción de aire, ya que las ventanas de las habitaciones no eran practicables; la renovación completa de aire en cada habitación tarda 1 hora y 13 minutos, siendo precisas al menos cinco renovaciones de aire tras la fumigación (documental y pericial técnica Renkotil).

VIGESIMO. Las plantas 8 y 9 se comunican por medio de la escalera del hotel que comunica ambas plantas; la planta 10 comunica mediante esta escalera de manera libre con la planta 11.

VIGESIMOPRIMERO. Cuando se accedió a las 16 horas a la planta 8 no había transcurrido el plazo de seguridad de la planta 9, que finalizaba a las 18 horas, ni se habían ventilado adecuadamente las habitaciones.

VIGESIMOSEGUNDO. La empresa demandante no informó a los representantes de los trabajadores de las tareas de desinfección realizadas los días 8 y 9 de marzo; tampoco informó a la empresa de trabajo temporal de los riesgos que podían ocasionar realizar las tareas de limpieza tras dicha desinfección; ni a los trabajadores que iban a realizar dicha limpieza."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que las partes contrarias, a las que se dió traslado impugnaron, SESA START ESPAÑA E.T.T. S.A.U. (antes PEOPLE TRABAJO TEMPORAL E.T.T. S.A.), FREMAP y Regina , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia que desestimó la demanda formulada por la empresa HILTON INTERNATIONAL HOTELS, UK LIMITED, SUCURSAL EN ESPAÑA frente a la Resolución administrativa dictada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, en fecha 3 de Noviembre de 2004, en materia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo como consecuencia del accidente de trabajo sufrido por la trabajadora Regina , interpone la mencionada empresa Recurso de Suplicación que articula en base nueve motivos y que ha sido impugnado por los Letrados representantes de MUTUA FREMAP, Mutua de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, la empresa SESA START ESPAÑA E.T.T. S.A.U. y la trabajadora Regina .

Debe señalarse, previamente, que por la Sala se han resuelto varios recursos presentados por la empresa recurrente sobre hechos que resultan similares a los que aquí acontecen, todo ello, a fin de no incurrir en contradicción con la doctrina establecida en los anteriores pronunciamientos siempre que se de la necesaria coincidencia en hechos y circunstancias que en esta caso, ya avanzamos, se da.

SEGUNDO.- Concretamente, al amparo de la letra b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, los cinco primeros motivos están destinados a la revisión de los hechos probados sexto, décimo, décimo tercero, décimo sexto y décimo noveno, en base a los documentos que señala, en los términos que a continuación se exponen, si bien, por lo que hace a los hechos probados décimo y décimo sexto interesa su supresión por ausencia de prueba de su contenido.

Respecto del hecho probado sexto solicita que se haga constar que la fecha en que la Inspección de Trabajo levantó las Actas de Infracción con propuesta de sanción es posterior al inicio, de oficio, de la solicitud de recargo de prestaciones.

Para el hecho décimo tercero propone la siguiente redacción alternativa: "El CIFLUTRIN es el ingrediente activo del SOLFAC WP 10 de la empresa Bayer; es una sustancia de baja toxicidad para humanos, muy biodegradable, no es persistente en el medio ambiente, sus efectos tóxicos son reversibles y no permanentes en mamíferos incluso en intoxicaciones a altas dosis. Pertenece a la familia de los piretroides. En fecha 23/04/1999 el Ministerio de Sanidad redujo su plazo de seguridad a 12 horas. Debida a especificidad en su efecto en insectos y baja toxicidad en humanos está autorizado en productos para uso en interior y es ampliamente usado en insecticidas de uso doméstico".

Finalmente postula modificación del hecho probado décimo noveno para el que propone la redacción del siguiente tenor literal: "La ventilación de las habitaciones debía realizarse utilizando el sistema de extracción de aire, ya que las ventanas de las habitaciones no eran practicables; la renovación completa de aire en cada habitación tarda 1 hora y 13 minutos".

Pues bien, en primer lugar de rechazarse la pretensión de la empresa recurrente relativa a la supresión de los hechos probados décimo y décimo sexto por causa de ausencia de prueba sobre su contenido y ello, por cuanto la apreciación que la Juez "a quo" hace del conjunto de la prueba practicada no puede desvirtuarse mediante la simple referencia a que no aparece probado el contenido de ambos hechos, pues no es vía adecuada para obtener dicha revisión la denominada prueba negativa consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente, siendo así que, para que prospere dicha revisión es necesario que se base en prueba documental o pericial según el requisito establecido por el artículo 194.3 de la Ley de Procedimiento Laboral , que exige la existencia de una prueba que demuestre el error del juzgador, lo que no sucede en el presente caso.

Por lo que hace a la modificación del hecho probado sexto la misma resulta intrascendente para modificar el fallo de la sentencia de instancia, pues la cuestión debatida, es decir, el recargo de las prestaciones de seguridad social con cargo a la empresa recurrente no está condicionado a la fecha de salida de las Actas de Infracción levantadas por la inspección de Trabajo y si son anteriores o posteriores a la solicitud de recargo de las prestaciones.

Respecto de las modificaciones postuladas de los hechos probados décimo tercero y décimo noveno, las precisiones que introduce la recurrente no evidencian error en la apreciación de la prueba por la Juez de instancia quien forma su convicción con el conjunto de las pruebas practicadas en el acto de juicio, resultando el contenido de los mismos de diversos documentos obrantes en las actuaciones.

TERCERO.- En sede de censura jurídica y al amparo de la letra c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral formula la empresa recurrente los últimos cuatro motivos de censura jurídica en los que denuncia: a) vulneración de lo dispuesto en la Disposición Adicional 4ª apartado 2º , en relación con el artículo 7.8 de la Ley 42/1997, de 14 de Noviembre , ordenadora de la Inspección de Trabajo y con los artículos 24 y 25 de la Constitución Española; b) infracción del artículo 123 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de Junio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social y jurisprudencia que cita de los Tribunales Superiores de Justicia; c) infracción del artículo 27 del Real Decreto 928/1998, de 14 de Mayo por el que se aprueba el Reglamento General sobre Procedimiento para la imposición de sanciones por infracciones del orden social; d) infracción de los artículos 13 y 14 de la Orden Ministerial de 18 de Enero de 1.996 .

Dado el carácter formal de los dos últimos motivos expuestos -octavo y noveno-, procede entrar a conocer previamente de los mismos y, a tal fin, cabe decir respecto de la denuncia de infracción del artículo 27 del R. D. 928/98, de 14 de Mayo , por el que se aprueba el Reglamento General sobre procedimiento para la imposición de sanciones por infracciones del orden social, postulando la nulidad de pleno derecho de las resoluciones administrativas impugnadas y del Informe Propuesta de la Inspección de Trabajo del que traen causa, que el citado precepto no es de aplicación a la cuestión debatida por cuanto el procedimiento que regula el Reglamento General es el dirigido a la imposición de las sanciones previstas en la LISOS (RDL 5/2000, de 4 de Agosto) lo cual no es objeto de examen en este pleito, sin que proceda entrar a examinar la corrección formal del Informe Propuesta que compete a la jurisdicción contencioso administrativa, resultando, por lo demás, irrelevante para este pleito el que por cuestiones meramente administrativas el Informe propuesta de la Inspección de Trabajo se sustancie antes que el Acta de Infracción con propuesta de sanción, por lo que este motivo se desestima.

En el motivo noveno, aduce la recurrente la caducidad del expediente administrativo alegada a causa de no haber dictado la Administración resolución expresa en el plazo de 135 días en el expediente de recargo de prestaciones del que deriva la presente cuestión litigiosa, y a tal efecto debemos señalar la doctrina jurisprudencial contenida en las SSTS de 09.10.06 (RJ 20066532) y 21.11.06 (RJ 20069296 ), que en lo que aquí interesa razonan del siguiente modo:

"La caducidad es una institución dirigida a preservar la seguridad jurídica y por lo tanto establecida en beneficio de los interesados, y a ella se dedica el art. 92 de la Ley 30/1992, 26 de Noviembre, de Procedimiento Administrativo Común . El art. 42 se refiere a la obligación de resolver que tiene la Administración y, cuando en su núm. 2 establece que «el plazo máximo en que debe notificarse la resolución expresa será el fijado por la norma reguladora del correspondiente procedimiento. Este plazo no podrá exceder de seis meses salvo que una norma con rango de Ley establezca uno mayor o así venga previsto en la normativa comunicaría europea», está fijando la remisión al procedimiento específico correspondiente, que en este caso no es otro sino el previsto en el art. 14 de la OM de 18 de Enero de 1996 , que aplica y desarrolla el Real Decreto 1300/95, de 21 de Julio , el cual cumple con el parámetro de legalidad que le impone el antes mencionado art. 42 de la LPC , puesto que señala un plazo máximo para resolver de 135 días.

Pues bien, en dicho precepto se señala cual es el efecto de haber dejado transcurrir ese plazo sin dictar la resolución que corresponda, y es el propio del silencio administrativo negativo, pues una vez cumplido ese plazo sin resolución «la solicitud podrá entenderse desestimada, en cuyo caso el interesado podrá ejercitar las acciones que le confiere el art. 71 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral .

Aquí no estamos en un procedimiento iniciado a solicitud del interesado del trabajador, sino promovido de oficio por la Inspección de Trabajo, y se trata de un procedimiento del que pudiera derivarse el reconocimiento o, en su caso, la constitución de derechos u otras situaciones jurídicas individualizadas, en cuyo caso los interesados que hubieren comparecido podrán entender desestimadas sus pretensiones por silencio administrativo (art. 44 de la LPC 30/92 ), pero que no produce por sí sola la prescripción de las acciones del particular (art. 92 de la misma Ley ), y por tanto deja expedita la vía judicial. En este caso, el trabajador ni siquiera compareció y por lo tanto no puede verse perjudicado por la falta de resolución en vía administrativa".

En todo caso, producida la resolución expresa, aunque sea tardíamente, se abre para el interesado el plazo para ejercitar en vía judicial las acciones pertinentes». Esta doctrina ha sido, asimismo, recogida en la STS de 12.02.07 (RJ 20071015 ).

Aplicando la anterior doctrina al caso de autos es evidente que no existió la caducidad del expediente sancionador lo que obliga a desestimar el presente motivo.

CUARTO.- En el primer motivo -el sexto- de los dedicados a la censura jurídica, denuncia la empresa recurrente vulneración de lo dispuesto en la Disposición Adicional 4ª apartado 2º , en relación con el artículo 7.8 de la Ley 42/1997, de 14 de Noviembre , ordenadora de la Inspección de Trabajo y con los artículos 24 y 25 de la Constitución Española por cuanto entiende que en el presente procedimiento no se ha desplegado la suficiente actividad probatoria a cargo de la Inspección de Trabajo para que pueda mantenerse la presunción de certeza del Informe de la Inspección de Trabajo en el que se sustenta la Magistrado "a quo" para fijar los hechos probados de la sentencia.

En este punto debemos ratificar lo ya expuesto en la Sentencia de esta Sala de fecha 02.07.07 (recurso 1217/2006 ) dictada en asunto similar al que ahora se examina y en la que afirmábamos lo siguiente: "Como es sabido, la presunción de certeza que se atribuye a tales Actas se basa en la imparcialidad y especialización que, en principio, debe reconocerse al inspector actuante, resultando tal presunción totalmente compatible con el derecho constitucional a la presunción de inocencia, por cuanto las Actas tienen el carácter de prueba de cargo frente a las que se deja abierta la posibilidad de practicar prueba en contra, sin olvidar , además, que la presunción de certeza viene limitada a los hechos que por su objetividad son susceptibles de percepción directa por el inspector, o a los inmediatamente deducibles de aquellos o acreditados por medios de prueba consignados en la propia acta como pueden ser documentos o declaraciones incorporadas a la misma; obviamente, esa presunción de certeza lo es sin perjuicio de las pruebas que en defensa de sus intereses respectivos puedan aportar las partes, quines pueden contradecir los hechos reseñados en las Actas en la forma que determinen las normas procedimentales". En concreto, se evidencia en este motivo, que la empresa recurrente lo que está impugnando a través del mismo, supuestamente de censura jurídica, es la valoración de la prueba practicada en el acto de juicio por la Juez de instancia, titular en exclusiva de dicha facultad y cuya apreciación no puede ser sustituida por la parcial e interesada de la parte recurrente, lo cual impide que pueda ser acogido.

QUINTO.- En el segundo motivo de censura jurídica destinado a denunciar la infracción del artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social , alega en síntesis la empresa recurrente que no existe relación de causalidad entre el accidente sufrido por la trabajadora Regina y la situación de riesgo para la salud y seguridad laboral imputable a la empresa pues la patología que presenta y que la ha sido diagnosticada a la mencionada trabajadora no se corresponde con una intoxicación con un piretroide (SOLFAC) sino con organofosforados cuya aplicación el 8 y 9 de Marzo no se certificó.

La Sala ya se pronunció en la Sentencia citada más arriba y en la que se afirmaba que "El recargo de prestaciones de la Seguridad Social impuesto por el art. 123 de la Ley General de la Seguridad Social , cuando deriva de omisión de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, causantes del accidente, exige, como recuerda la propia recurrente, según reiterada jurisprudencia, la existencia de un nexo causal adecuado entre el siniestro del que trae causa el resultado lesivo para la vida o integridad física de los trabajadores y la conducta pasiva del empleador, consistente en omitir aquéllas medidas de seguridad impuestas por normas reglamentarias respecto a máquinas, instrumentos o lugares de trabajo, excluyéndose la responsabilidad empresarial cuando la producción del evento acontece por conducta imprudente del trabajador accidentado o de manera fortuita, de forma imprevisible o imprevista sin constancia clara del incumplimiento por parte del empleador de alguna norma de prevención, habiendo puesto de relieve esta Sala, en numerosas ocasiones, entre ellas en la sentencia de 5 de noviembre de 1999 que «la omisión puede afectar a las medidas generales o particulares de seguridad exigibles en la actividad laboral, por ser las adecuadas, atendidas las circunstancias concurrentes y la diligencia exigible a un prudente empleador, con criterios ordinarios de normalidad para prevenir o evitar una situación de riesgo en la vida o salud de los trabajadores, criterios éstos que no es otra cosa que reflejo y operatividad, en el ámbito de la Seguridad Social, del derecho básico en el contenido de la relación laboral, recogido en los artículos. 4.2 y 19 del Estatuto de los Trabajadores y que con carácter general y como positivación del principio derecho «alterum non laedere» es elevado al rango constitucional por el art. 15 del Texto Fundamental y que en términos de gran amplitud, tanto para el ámbito de las relaciones contractuales como extra-contractuales, consagra el Código Civil en sus artículos 1.104 y 1.902 , debiendo entenderse que el nivel de vigilancia que impone a los empleadores el art. 7 de la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo, aprobada por la Orden de 9 de marzo de 1971 , ha de valorar con criterios de razonabilidad, según máximas de diligencia ordinarias, exigibles a un empresario normal, cooperador a los fines de la convivencia industrial, que son criterios coincidentes con los recogidos en el art. 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo de 22 de junio de 1981 , ratificado por España en 26.7.85 , en cuanto impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, garantizar que los lugares de trabajo, operaciones y procesos sean seguros y no entrañen riesgos para la salud y seguridad de los trabajadores".

Aplicando esta interpretación al caso que nos ocupa, y habiéndose acreditado que la trabajadora se ocupó de la limpieza de las zonas previamente desinsectadas sin que tales dependencias hubieran sido ventiladas adecuadamente, pese a que hubiera podido respetarse el plazo de 48 horas indicado como plazo de seguridad por la empresa aplicadora del producto, al no haberse ventilado las habitaciones suficientemente con las renovaciones de aire aconsejadas, habiéndose omitido también la comunicación a la empresa empleadora de la trabajadora de las aplicaciones extraordinarias realizadas los días 8 y 9 de marzo de 1999, así como los riesgos para la salud existentes, ello comporta que esta Sala no albergue duda alguna sobre la procedencia del recargo impuesto a la empresa recurrente, que debe ser confirmado en recta aplicación del artículo 123 de la Ley General de Seguridad Social , previa desestimación íntegra del recurso.

SEXTO.- La desestimación del Recurso de Suplicación conlleva la confirmación de la Sentencia de instancia, al tiempo que, de conformidad a lo que establece el artículo 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral , procede imponer las costas procesales del trámite del recurso a la empresa recurrente, incluida la minuta de los Letrados impugnantes de su recurso en cuantía máxima de 300 euros. Asimismo, procede acordar la pérdida del depósito efectuado en el momento de recurrir a la que se le dará el destino legal de conformidad lo previsto en el artículo 202.1 de la mencionada Ley Rituaria .

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por la empresa HILTON INTERNATIONAL HOTELS, UK LIMITED, SUCURSAL EN ESPAÑA contra la Sentencia, de fecha 5 de Diciembre de 2005, dictada por el Juzgado de lo Social nº 24 de los de Barcelona en los autos 898/04 , seguidos a instancia de la mencionada empresa, ahora recurrente, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, las empresas RENTOKIL S. A., PEST CONTROL DIVISIÓN y SESA START ESPAÑA E.T.T. S.A.U., las Mutuas Patronales de Accidentes de Trabajo ASEPEYO, FREMAP y CYCLOPS y la trabajadora Regina en materia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en todos sus pronunciamientos.

Se decreta la pérdida del depósito consignado para recurrir al que se dará el destino legal a la firmeza de esta resolución y se condena a la empresa recurrente a los pagos de los honorarios de los Letrados impugnantes de su recurso en la cuantía de 300 euros para cada uno de ellos.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.