Sentencia Social Nº 898/2009, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1935/2008 de 18 de Marzo de 2009

Encabezamiento

Rec. Supli. Núm. 1935/2008

Recurso contra Sentencia núm. 1935/2008

Ilmo. Sr. D. Francisco José Pérez Navarro

Presidente

Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz.

Ilma. Sra. Dª. Gema Palomar Chalver

En Valencia, a dieciocho de marzo de dos mil nueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 898/2009

En el Recurso de Suplicación núm. 1935/2008, interpuesto contra la sentencia de fecha 31 de enero de 2008, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 203/2007, en los autos núm. 203/2007, seguidos sobre cantidad, a instancia de don Juan Luis , representado por la letrada doña María Sales Pérez Gaspar, contra Servicleop SL, Ayuntamiento de Cullera, y en los que es recurrente demandante y demandado ( Servicleop), habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. Francisco José Pérez Navarro.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 31 de enero de 2008, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que estimando parcialmente la demanda formulada por Juan Luis, contra la empresa SERVICLEOP , SL. y M.I. AYUNTAMIENTO DE CULLERA, debo condenar y condeno a las empresas demandadas de forma solidaria a abonar a la parte demandante la cantidad de 8.975,77 euros".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- La parte actora Juan Luis , con DNI nº NUM000, viene prestando servicios por cuenta y dependencia de la empresa demandada SERVICLEOP, SL., dedicada a la actividad de transporte, desde el 14-7-00, con categoría profesional de conductor-mecánico y salario de 1.715,13 euros mensuales, incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias. SEGUNDO.- El AYUNTAMIENTO DE CULLERA tiene contratado el servicio de grúa municipal con la empresa demandada , estando el trabajador demandante adscrito a dicha contrata, siendo sus funciones la retirada de vehículos incorrectamente estacionados o abandonados , previo aviso de la policía local, en el municipio de Cullera y pedanías; el contrato consta unido a autos y se tiene aquí por reproducido. Los trabajadores adscritos a la contrata durante todo el año son dos, salvo en los meses de verano en los que se contrata a una tercera persona. Los dos trabajadores adscritos de manera continuada al servicio trabajan en días alternos, debiendo estar localizados las 24 horas, para acudir cuando sean requeridos por la policía municipal. Cada actuación de los trabajadores en ejercicio del servicio duraba como media entre 5 y 15 minutos. TERCERO.- Del 1 de enero al 2 de junio de 2006 el demandante realizó los siguientes servicios, a las horas que se indican:

ENERO

1

3

5

8

9

11

12,

13

14

15

16

17

19

21

22

23

24

25

26

27

28

31

11 ,45, 12, 12,25, 12,40, 12 ,50, 13,15, 13,30,, 13,50, 14 ,24, 14,30, 14 ,45, 16 , 16,30, 16 ,40, 17, 17,30, 17 ,45, 17,50, 18, 18 ,30, 18,45, 19,30, 19 ,45, 20,30, 23,45, 24

9,30 , 9,45 , 11,15, 11,30, 13, 15, 19,15 , 21

9 ,30, 9,45

1,35

10,30, 11,45, 13,45 , 17,45

18, 19,30, 19,30 , 22, 22,15

6,30, 6,45, 7, 7,15 , 7,50, 8,30

9,15 , 9 ,30, 12,15, 12,30, 12,45, 14 , 16,30, 16 ,50

1,45

9, 10,15, 16 ,30, 17 ,45 , 18,15

2, 2,30

9,40 , 10,45, 12,15, 17,15, 19,30, 20 ,30, 21,30

9,30, 11,30, 13,20 , 17 , 18,30, 20,30, 21, 21,15, 21 ,30

9,30, 11 , 11,35, 17 ,30, 18, 21,30, 21,50, 23,55

8 ,45

9,15 , 11, 11,30, 13, 13,15, 14 , 18, 18,30, 18,45, 21, 22 ,15

8,15, 8,30

11,18

6,30, 6,45, 7 , 8,15

9,30, 9 ,45, 10 , 10,30, 10 ,40, 10,50, 19,15 , 22,15, 22,30, 23 ,15, 23,45

8,45

10 A 11, 12,30 , 12,35, 14, 18,20, 18,40 , 18,45 , 19, 20,50

FEBRERO

1

2

3

4

5

6

7

8

9

10

11

12

13

14

15

16

24

25

26

27

28

7.20, 8

10, 10,15, 10,30 , 16 ,15, 20,50, 21,30

7,20, 8,30, 9

13 ,30, 14, 16, 18,50, 19 ,15, 19,30, 19,45, 20, 22,30

1,10 , 1,20

10.15 a 12,15, 14, 14 ,45 , 17,45, 18, 19

8,15, 8,30, 8 ,45, 9

11, 11 ,15, 11,35, 15, 17 ,30, 20 , 21

1 ,30, 7

9,15, 12,40

0 ,20, 0,35

9, 9,10, 9,30, 11,45 , 12,45, 13,45, 14,25, 16,45 , 18 ,20, 18,40

0,30, 7,30, 8,30 , 8,55,

10 ,35

3,20, 8 ,15, 8,30, 8,40, 8,50

14, 14 ,20, 15 ,15, 15,30, 15,45, 16, 16 ,15, 16,20, 16,30, 16,40 , 16,45, 17,30, 18, 18,45, 18,55 , 19,05, 19,15 , 19,30 , 20,15, 20 ,30, 20,50, 21,30 , 21,45, 22,

11,10 , 14,15, 23, 23,45, 24

0 ,30, 0,45, 1,30, 2, 7 ,30, 8 ,15

9,20, 11,15, 11,30, 12,20 , 19 , 19,30, 19,45, 20

1,15,1,30

10,45 , 11,40, 13,30, 13,45 , 14, 20, 21, 21,15, 22,45,

MARZO

8

9

10

11

12

13

14

15

16

17

18

19

20

21

22

23

24

25

26

28

29

30

31

12,15 , 13,30, 14, 16, 16 ,30 a 17 , 18,30, 21,30, 22

7, 7,15

11, 16 ,30, 16,55 , 18, 18,20, 18,30 , 21, 21 ,30

1

10 ,10, 12,20, 12,30 a 14 ,30, 15,30, 21, 21,15, 22,10

1,30 , 1,45, 2, 2,20

15,15, 16 a 18, 18 ,15 , 18,40 a 19,10, 19,15, 19,30, 21

8 ,25, 8,45

9 ,25, 11, 11 ,20, 11,55, 12,30, 12,45, 13 ,05, 13 ,25, 13,45 a 14,15, 14,30, 18 ,15, 21

9

10,30, 13, 13,15, 14 , 16 a 19, 19,15, 20,30, 21, 21,30, 21 ,40, 23, 23,45

2 ,10, 8 ,45

9,15, 9 ,40, 9,45 a 10,15, 10 ,30, 11, 11,20, 11 ,30, 11,40, 11,45, 12 ,30, 12,40, 13,30, 15, 16 ,40, 17 , 17,15, 17,20, 17,30, 18,15 , 18 ,45, 17,50, 20, 22,15

8,30, 8,50

10 ,15, 11,30, 12,30, 14 ,30, 15, 18,30, 19,15

6,45, 7, 7 ,15, 8, 8,55

9,30 , 11 , 11,15, 11,20, 11,30, 11,45 , 12,40, 12 ,50, 14,15, 16,30 , 17, 17 ,15 , 17,45, 18,15, 19 ,40, 21

0, 0,30, 5,30

19,45, 21,15

11 , 11,20, 15, 16,30, 17, 20,15 , 21

0 ,30

9,20, 9,50, 11, 11,45, 13 ,20, 16,20 , 16,35, 20 ,30, 21, 21,30

8,30, 9,10

ABRIL

1

2

3

5

6

7

9

10

11

13

14

15

16

17

18

19

20

21

22

23

24

25

26

27

28

29

30

10,35 , 10,55 , 11,10, 11,30, 11,40, 12 , 12,10, 12,30, 12,35, 12 ,40, 13,10, 13,45, 14, 14,15, 15 ,30, 18, 18,05 , 18,15 , 18,20, 18 ,25, 19,20, 22,20 , 23,15, 23,45, 24

0 ,30, 0,50, 5,10, 5 ,40

9,40, 11,30, 12,15, 12 ,30, 12 ,55, 13,10, 13,15, 13,25, 14 ,05 , 14,20, 17, 17,15, 17,50, 18, 18 ,10, 18,15, 19,15, 19 ,50, 20,15

10,15, 10,45, 15, 16,30 , 16,45, 17,30, 19 ,40 , 20,15, 20,45, 21, 24

7,30, 7 ,45, 8,40

11 , 17,30, 17,45, 19 ,10, 20 , 20 ,10, 20,30, 21,10

9 ,15, 12,10, 15,30, 12,10, 15,30 , 16, 16,50, 19,30, 19,45, 20 ,45 , 21

7,45 a 8,15, 8,20, 8,25

10,30 , 11, 11,15 , 11,20, 13 ,30, 15,30, 15,50, 16,30, 18 ,30, 21 ,30

10, 11, 11,30, 13, 13,15 , 14, 15,35, 15,50, 16,15 , 16,20, 16,25, 16,50, 16,55, 17 ,30, 18, 18,20 , 18,30 , 18,45, 20 , 20,45, 22, 22,15 , 23,30, 23,45

1,30 , 2

9,45, 10, 11,45, 11 a 13 , 15,30, 18,30, 18,45, 20 , 21, 21 ,45

0,15, 0,30, 6,30, 6,45 a 7 ,45

11 , 11,45, 12,45, 13,

7,45, 8, 8 ,30 a 9,15, 9,20

9,25, 9 ,45, 11,20, 12, 14, 15,30, 16,50 , 20,45

7, 7,15, 7 ,45 , 8 a 8,30, 8,45, 9,10

11,10, 12 ,25, 16,45 , 17, 17,50, 18,45 , 19,50 , 20 ,10, 20,20, 21

0,30 , 7,30, 7,40, 7,55, 8,15 a 9,

10 , 10,15, 12 a 12,25, 12,30, 13,20 , 15 ,30 a 16, 16,15, 17,45, 18, 18,10 , 19,45

0,30 a 2 ,30, 6,45 , 7,30 a 9

9, 9,15 a 9,45, 12, 13,15 , 16,50 , 18,15, 21,10, 21,30

0,50 , 8,55

9,30, 10,45, 13,30 , 14, 18, 19

16,15, 16,25, 16,30, 16 ,40, 16,50, 17 , 17,15 , 17,20, 17 ,50, 17,55, 18

9,15 , 9,30, 10,30, 11 , 11,30, 12,10, 12,20 , 12,45, 13,25, 13,35, 15 ,15, 15 ,30, 16,40, 17, 17,30, 17,50 , 18 ,55, 19,30, 19,45, 20, 20,25

0, 0 ,20, 1,25, 1,55, 2 a 7 ,30, 7,35, 7,40, 7,50 a 8,30

MAYO

1

2

3

4

5

8

9

11

13

14

15

16

17

18

19

20

21

22

23

25

26

27

28

29

30

31

11,15 , 11,35, 11,50, 12 ,10 , 12,20, 12,45, 13, 13,20, 13 ,45, 14, 15 ,05, 15,30, 16, 16 ,20, 17 ,10 , 17,30, 18, 19,10 , 19,40, 19,50, 20,30, 21,10, 21 ,30

8

9,30, 10,35, 11,45, 12,15 , 12 ,30, 13,30, 14,10, 15, 15,15 , 15,50, 17 ,30, 19,50 , 21,30, 22,10

7, 7,30, 8,50

12 ,30, 13 , 16,15, 19,10, 19,45

8,50 , 9

12,15, 13,35, 14,20, 14 ,30, 18,10, 19,25, 19,45, 20,30 , 22,30

9,15, 9 ,25, 10 ,45, 14, 17 , 17,30, 18

9,30, 9 ,50, 10,20, 10,35 , 11,13,15, 13,30, 13 ,50, 14, 14,15, 14,30, 16 ,15, 16 ,25, 15,45, 17, 17,20, 17,40 , 19 , 19,15, 19,50, 20,10

1, 1,35 a 1,55 , 2,20, 4

9,10, 9,20 , 9,30, 9,50, 10,50, 11,10, 11 ,20, 12,45, 13, 13 ,15 , 16, 17,30, 23,15

8,

9,15, 9 ,30, 9,45 , 10,10, 11 a 11,45, 12 , 12,30 , 17 ,30, 18,10, 18,40 , 19,35

6,45, 7,15, 7,30, 7,45 , 8,15

12, 18, 20, 20,20, 20,40 , 21 ,20, 21,30

1,30, 6,30 a 7,30, 8 , 8,30

10,30 , 10,50, 11 ,45, 13, 15,15, 15,40, 16,40

7 ,45, 8 , 8,30

1,15, 16,15, 20,45 , 22

9, 9,30, 13,25, 13,40 , 13,45, 13,50, 14, 15,30, 18,15 , 20,40, 21, 22 ,45

7,30 a 8

11 , 11,20, 11 ,40,11,30, 18,20 , 18,50, 19,30, 19 ,45, 21,30

1,30

9,20, 9 ,40, 12,10, 13,25, 13,45 , 14,10 , 14,30, 16,15

7, 7,15, 7,45 , 8 ,15, 8,30

11,15, 12,15, 14,40, 19 ,15, 21,30, 22,30

JUNIO

1

2

7, 7 ,15, 8,30, 8,40, 8,50

9,40, 10 ,10, 10,50, 11, 11 ,15 , 12,10, 12,25, 12,45, 19,20 , 20,15, 21 ,30

CUARTO.- A partir del 3 de junio de 2006 la empresa contrató a otro trabajador para realizar el turno de noche y el demandante y su anterior compañero continuaron turnándose para en días alternativos con horario de 8 a 14 horas y de 16 a 21 horas y, ocasionalmente, de 6 a 14 horas y de 16 a 21; este segundo horario lo efectuó el demandante los días 6 y 20 de octubre, 15 y 29 de noviembre, QUINTO.- El demandante disfrutó de vacaciones en el mes de septiembre de 2006. SEXTO.- La parte actora formuló reclamación previa en vía administrativa".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante y demandado (Servicleop SL) , y por el demandado (Servicleop), se presento escrito de impugnación al recurso del demandante , dentro de plazo. Recibidos los autos en esta Sala , se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. El recurso interpuesto en nombre de la empresa demandada se estructura en un solo motivo, que se formula al amparo del artículo 191.c) de la Ley de Procedimiento Laboral . denunciando "aplicación errónea del artículo 10 del Real decreto 1561/95 sobre jornadas especiales de trabajo, en relación con el artículo 8 del citado Real Decreto ". Argumenta en síntesis que en el período a que se ciñe la reclamación (año 2006), no estaba vigente aún la reforma introducida en el artículo 10 del RD1561/1995, de 21 de septiembre , por el RD 902/2007, de 6 de julio, por lo que la pretensión ejercitada debió ser desestimada en este aspecto.

2. Si bien es cierto que la redacción del artículo 10 del RD1561/1995, de 21 de septiembre, por el RD 902/2007, de 6 de julio, no estaba vigente durante 2006, de lo dispuesto en el artículo 8.1., párrafo tercero del mismo al respecto de que "se considerará tiempo de presencia aquel en que el trabajador se encuentre a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo , por razones de espera, expectativas , servicios de guardia, viajes sin servicio , averías, comidas en ruta u otras similares", entendemos se puede llegar a idéntica conclusión que la Sentencia impugnada (recordemos que los recursos se otorgan no contra la fundamentación jurídica de las resoluciones susceptibles de los mismos, sino contra su fallo o parte dispositiva) por las razones siguientes: A) Constituye hecho probado que el trabajador, que estaba adscrito a la contrata de la Grúa Municipal que su empleador (SERVICLEOP,S.L.) tenía concertada con el ayuntamiento de Cullera (Valencia), tenía como función la retirada de vehículos incorrectamente estacionados o abandonados, previo aviso de la policía local, encontrándose a disposición del empresario durante ese tiempo , que consideramos, desde luego , como servicio de guardia, al estar a la espera de los avisos que recibiera. B) Además debería tenerse en cuenta el valor interpretativo que la normativa comunitaria tiene aunque no resulte de aplicación directa, y es de ver que la definición de tiempo de disponibilidad, contenida en la Directiva 15/2002, de 11 de marzo, entendiendo por tal " los períodos distintos de los períodos de pausa o de descanso durante los que el trabajador móvil no está obligado a permanecer en su lugar de trabajo, pero tiene que estar disponible para responder a posibles instrucciones que le ordenen emprender o reanudar la conducción o realizar otros trabajos", abona la solución indicada. C) En la definición del Tiempo de Presencia contenido en el artículo 19.2 del Convenio Colectivo de Transportes por Carretera de la provincia de Valencia de 12 julio 2006 , cuando indica que se considera como tal "aquél en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo, por razones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta u otras similares", no se distingue el lugar en que se encuentra el trabajador a los efectos del devengo del importe pactado de las horas de presencia, sino que el criterio decisivo es el de la disponibilidad , tal y como señala el artículo 8.1 del RD1561/1995, de 21 de septiembre , y la propia Directiva Comunitaria de referencia que literalmente indica "tiempo de disponibilidad", en lugar de "tiempo de presencia". D) La circunstancia de que el apartado 4 del artículo 10 del RD1561/1995, de 21 de septiembre , apartado introducido por el RD 902/2007, de 6 de julio, que , como indica su exposición de motivos " viene a incorporar a nuestro régimen legal del tiempo de trabajo en el sector del transporte por carretera como tiempo de trabajo efectivo o tiempo de presencia, según los casos, los períodos que se definen en la Directiva 2002/15 /C.E., así como las condiciones concretas para ser considerados como tiempo de trabajo efectivo o como tiempo de presencia", exprese en su párrafo primero que "Se entienden comprendidos dentro del tiempo de presencia, sin perjuicio de lo establecido en el art. 8.1, los períodos distintos de las pausas y de los descansos , durante los que el trabajador móvil no lleva a cabo ninguna actividad de conducción u otros trabajos y no está obligado a permanecer en su lugar de trabajo, pero tiene que estar disponible para responder a posibles instrucciones que le ordenen emprender o reanudar la conducción o realizar otros trabajos", no quiere decir (de ahí que se indique "sin perjuicio de lo establecido en el art.8.1 ) que los servicios de guardia solo se consideraban tiempo de presencia cuando el trabajador estaba obligado a permanecer en su lugar de trabajo.

SEGUNDO.- 1. El recurso interpuesto en nombre de la parte actora se estructura en tres motivos. Los dos primeros se formulan al amparo del artículo 191.b) de la Ley de Procedimiento Laboral a los fines respectivos siguientes: A) Se añada al hecho probado 1º otro párrafo que diga: "En el contrato suscrito entre las partes en fecha de 19-Junio-2.000 se establece expresamente que la jornada de trabajo será a tiempo completo y según convenio con los descansos que establece la ley, sin que ningún nuevo pacto se haya acreditado, siendo el convenio colectivo aplicable el de transporte por carretera" B) ..."la supresión, o alternativamente la modificación del hecho declarado probado cuarto y quinto, que de no ser suprimido deberá quedar redactado como sigue: CUARTO Y QUINTO: El actor trabajó con una jornada de 24 horas día sí, día no, durante todo el año 2006 , si bien, en fecha no determinada del año 2007 contrató a otro trabajador, estableciendo una jornada de ocho horas , con horario de 8 a 14 horas y de 16 a 21 horas y, ocasionalmente, de 6 a 14 horas y de 16 a 21 horas; este segundo horario lo efectuó el demandante durante los días 6 y 20 de octubre, 15 y 29 de noviembre de 2.007".

2. La revisión fáctica propuesta debe seguir la siguiente suerte: A) La primera debe desestimarse porque la redacción de los hechos probados permite a la Sala examinar en su integridad el contrato de trabajo que unía a las partes, por lo que resulta redundante la expresión de parte de su contenido, y en lo demás en cuanto pretende se indique "sin que ningún nuevo pacto se haya acreditado" porque no se basa en documento o pericia algunos, de conformidad con el propio precepto procesal en que el motivo se ampara. B) La segunda debe prosperar en cuanto postula se precise la jornada efectuada durante todo el año 2006, no solo porque la parte demandada no consta negara el hecho noveno de la demanda en cuanto al tiempo de trabajo (efectivo y/o de presencia) sino también porque de los documentos en que se funda se deduce directamente que la nueva jornada y horario indicados en el hecho probado 4º tuvo lugar a partir de enero de 2007 y no durante la anualidad de 2006.

3.El último motivo de este recurso se formula al amparo del artículo 191.c) de la Ley Procesal de referencia, denunciando infracción "por falta de aplicación , en el período que va desde el 3-Junio-2.006 hasta el 31-Diciembre-2.006, de los arts. 11 y 17 del convenio colectivo en relación con el Art.8 y 10.4 del RD 1.956/95 sobre jornadas especiales". Argumenta en síntesis que atendiendo a la jornada realizada durante los meses junio a diciembre de 2006 al actor le correspondía percibir el exceso de jornada reclamado conforme al desglose relacionado en el hecho noveno de la demanda.

4.También este motivo debe prosperar en armonía con la revisión fáctica aceptada, ya que debe seguirse para el período de 2 de junio a 31 de diciembre de 2006, la misma operativa que respecto de los meses anteriores, procediendo en consecuencia ampliar la condena de la empresa, fijándola en un total de 17.974 ,58 euros a que asciende la suma de la impetrada en el recurso respecto ese concreto período y la reconocida en la sentencia de instancia (8.998,81+8.975,77 ), que es algo inferior a la de 17.981,63 euros (partiendo de los datos consignados en el hecho 9º de la demanda inicial, 48 semanas trabajadas , 24 a razón de 4 días , y 24 a razón de 3 días, y considerando como horas de presencia todas las indicadas como extras y de presencia es decir, 2113 (480+865+480+288) a un precio de 8,51 euros cada una, y agregando a dicho importe el no discutido de 23,77 euros en concepto de horas nocturnas.

TERCERO.- Corolario de todo lo razonado será la desestimación del recurso interpuesto en nombre de la empresa demandada y estimación del formulado en nombre del trabajador, reviocando en este aspecto la Sentencia de instancia acordando la pérdida del depósito constituído para recurrir y que a la consignación efectuada se le dé el destino legal. Imponiendo las costas a la empresa demandada recurrente al haber sido impugnado su recurso que se ha desestimado.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de SERVICLEOP, S.L. y acogemos el también interpuesto en nombre de don Juan Luis contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº 14 de los de Valencia el día 31 de enero de 2008 en los autos 203/2007, y revocamos la aludida Sentencia en el sentido de sustituir el pronunciamiento de condena que contiene por la cantidad de 17.974,58 euros, confirmándola en lo demás.

Acordamos que la empresa recurrente abone en concepto de honorarios al letrado impugnante de su recurso la cantidad de 300 euros.

Acordamos la pérdida del depósito constituído para recurrir y que a la consignación efectuada se le otorgue el destino legal, a la firmeza de la presente.

La presente Sentencia que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme, póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos , que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario , doy fe.