Sentencia Social Nº 898/2013, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 736/2013 de 13 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000898/2013

En Santander, a 13 de diciembre de 2013.

PRESIDENTE

Ilmo. Sr. D. RUBEN LOPEZ-TAMES IGLESIAS (Ponente)

MAGISTRADAS

Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz

Ilma. Sra. Dª. Mª Jesús Fernández García

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por el INSS Y TGSS contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Núm. Dos de Santander, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. RUBEN LOPEZ-TAMES IGLESIAS, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en autos se presentó demanda por D. Javier siendo demandado el Inss, la Tesorería, Mutua Fremap y Centro de Jardinería La Encina sobre incapacidad y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 16 de julio de 2013 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.-Que como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.-El actor Javier , nacido el NUM000 de 1976 figura afiliado a la Seguridad Social, en situación de alta e incluido en el Régimen General con número NUM001 siendo su profesión habitual la de jardinero prestando sus servicios profesionales para la empresa CENTRO DE JARDINERÍA LA ENCINA S.L.

2º .-La empresa tiene suscrito documento de asociación de accidente de trabajo con la Mutua FREMAP.

3º .-El actor inició un proceso de incapacidad temporal por enfermedad profesional el 24/12/2011 con el diagnóstico de epiondilitis codo derecho del que fue dado de alta médica por la Mutua FREMAP el 14/03/2012 con propuesta de lesiones permanentes no invalidantes y en base al siguiente cuadro clínico:

Diestro. Cicatriz de unos 4 cm en parte proximal de antebrazo derecho aunque bastante separada del epicondilo. Faltan últimos grados de extensión del codo derecho y esto produce dolor. No dolor en resistidos de prono supinación y flexo-extensión. Pronosupinación conservada.

Deficiencias más significativas: Epicondilitis derecha operada

4º .-Previo dictamen del EVI de fecha 10 de octubre de 2012, se dictó resolución por la que la Dirección Provincial del INSS el 15 de octubre de 2012 por la que se deniega la incapacidad permanente y la declaración de lesiones permanentes no invalidantes, por no derivar de accidente de trabajo o enfermedad profesional.

5º .-Se ha agotado la vía administrativa previa.

TERCERO.-En fecha 29 de julio de 2013 se dictó Auto de aclaración cuya parte dispositiva dice lo siguiente:

Acuerdo la aclaración de la sentencia dictada en las presentes actuaciones de fecha 16 de julio de 2013 en los siguientes términos: .en el encabezamiento de la sentencia, donde dice '...INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL representado y defendido por el Letrado desconocido.......' debe decir '....INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representado y defendido por el Letrado JOSE LUIS LOPEZ TARAZONA ARENAS.'

CUARTO.-Que contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Denunciada, en el primero de los motivos, la infracción del artículo 150 de la Ley General de la Seguridad Social en relación con el artículo 1.1 a y b del Real Decreto 1300/1995 y artículo 3 del Real Decreto 1299/2006, de 10-11 .

Sin plantear nulidad de actuaciones, se alega que no existe pronunciamiento expreso respecto a la naturaleza profesional de la contingencia, que las Entidades gestoras niegan. Sin relevancia la existencia de un proceso anterior de incapacidad que fue calificado como derivado de tal tipo de contingencia, porque se niega, en definitiva, la posibilidad de indemnizar la cicatriz existente conforme a baremo. Considera, sin embargo, la Sala, como lo hace el Magistrado de instancia que nos encontramos ante una enfermedad profesional que justifica la efectividad del artículo 116 de la Ley General de la Seguridad Social , lo que posibilita tal indemnización.

SEGUNDO.- La referida infracción del artículo 116 de la Ley General de la Seguridad Social no puede prosperar. Se justifica que el actor, jardinero, inició un proceso de incapacidad temporal por enfermedad profesional el 24/12/2011 con el diagnóstico de epicondilitis codo derecho del que fue dado de alta médica por la Mutua FREMAP el 14-03-2012 con propuesta de lesiones permanentes no invalidantes y en base al siguiente cuadro clínico:

Diestro. Cicatriz de unos 4 cm en parte proximal de antebrazo derecho aunque bastante separada del epicondilo. Faltan últimos grados de extensión del codo derecho y esto produce dolor. No dolor en resistidos de prono supinación y flexo-extensión. Pronosupinación conservada. Deficiencias más significativas: Epicondilitis derecha operada.

Es cierto que el concepto de accidente de trabajo es genérico, pues abarca, en principio, todos los eventos que deriven de la prestación de trabajo, incluida la enfermedad de trabajo. Mientras que el concepto de enfermedad profesional, ahora suscitado, es claramente específico y menos amplio que el de aquél al desarrollarse a lo largo de una acción continuada bien por la exposición constante a determinados ambientes, manipulación de productos concretos o uso de herramientas y consiguiente repetición de actos en los que se sobrecarguen determinados órganos ( STSJ Galicia 26-10-1995 ).

La definición que nuestra Ley General de Seguridad Social hace de la enfermedad Profesional en el artículo 116 parte de la concurrencia de dos nexos causales: 1) la relación de causalidad entre la lesión y el trabajo que desarrolla el sujeto protegido, incluido en la lista de actividades que relaciona el Cuadro de Enfermedades Profesionales vigente y 2) la conexión causal entre la dolencia y el agente enfermante o sustancia causante del daño (igualmente recogido en el reseñado cuadro), que está presente en el lugar de trabajo y que provoca la patología.

La ventaja de este sistema, como decíamos, es la existencia de una presunción que exime de toda prueba de la relación de causalidad directa entre la dolencia y el trabajo desempeñado, según la cual, si estamos a presencia de una enfermedad recogida en la lista contenida en el con sus aditamentos referentes a trabajo productor del daño y actividad laboral realizada, tal patología ha de ser calificada de profesional. No es, por lo tanto, necesario acreditar la relación de causalidad entre el trabajo y la enfermedad que se encuentra incluida en el listado ( STSJ Castilla-La Mancha 28-10-1999 [AS 1999, 3730]), STSJ Cantabria 27-11-1992 [AS 1992, 5594]) y STSJ Andalucía-Málaga de 27-3-1995 [AS 1995, 1028]).

Sin embargo, la existencia de una presunción del concepto de enfermedad profesional ( artículo 116 LGSS .) cede ante prueba en contrario y para ello es suficiente demostrar que los efectos incapacitantes tienen lugar a consecuencia de la lesión constitutiva del accidente. Así cuando, por ejemplo, los efectos incapacitantes de la epicondilitis eran consecuencia de un sobreesfuerzo muscular producido cuando el trabajador estaba armando ladrillo y, que ya en su momento la Incapacidad temporal derivada fue calificada como de accidente de trabajo, de forma que era la discutida una recaída de la anterior. En definitiva es accidente de trabajo incluso una enfermedad clasificada como profesional que aparece súbitamente como consecuencia del trabajo realizado ( STS de 25-1-2006 [RJ 2006, 4333]) pero éste no es el caso.

Tal presunción está destinada a evitar los problemas insolubles de prueba que se presentarían si se exigiese acreditar una relación causal en materia de enfermedades, ya que normalmente será imposible trazar con certeza el desarrollo del proceso mórbido hasta su causa, de forma que sólo podrán realizarse conjeturas con mayor o menor índice de verosimilitud. La solución a dicha imposibilidad de obtener una certeza suficiente es el establecimiento normativo de una presunción, puesto que aplicando las reglas probatorias ordinarias sería casi siempre imposible calificar como profesional la enfermedad ( STSJ Cantabria 12-3-2003 [JUR 2003, 199624]).

Sin embargo, también presenta el gran inconveniente de impedir que se califiquen como enfermedades profesionales patologías con un origen causal en el trabajo, que presentan la misma conexión causa-efecto que las listadas, pero de las que no se presume su etiología laboral. Se traslada de este modo al trabajador la carga de probar la relación de causalidad entre la enfermedad y el trabajo. Además, dado el sistema de lista cerrada, vigente en nuestro ordenamiento, se veda la posibilidad de que, mediante la interpretación extensiva, la analogía o la valoración judicial, puedan considerarse por el juez nuevas enfermedades profesionales surgidas con la evolución de la producción, de la tecnología y de los conocimientos médicos y científicos.

Dentro del 4.1.2. Grupo 2. Se encuentran las enfermedades causadas por agentes físicos. Existen también importantes modificaciones respecto a la lista del año 1978. Las enfermedades causadas por compresión o descompresión atmosférica y las motivadas por radiaciones ionizantes no sufren cambios relevantes. Se incluyen, sin embargo, entre otras novedades las enfermedades oftalmológicas motivadas exposiciones a radiaciones ultravioletas. Se mejora la regulación de la hipoacusia o sordera provocada por el ruido, de las enfermedades osteoarticulares o angioneuróticas provocadas por vibraciones mecánicas de transmisión vertical, de las enfermedades provocadas por posturas forzadas y movimientos repetitivos en el trabajo.

Son muy frecuentes las enfermedades del aparato muscular y esquelético como la que nos ocupa. Por ejemplo, el de la tenosinovitis ( STSJ Cantabria 18-9-1995 [AS 1995, 3230], en una manipuladora de pescado, también en STSJ Madrid 24-6- 1994 [AS 1994, 2743] y STSJ Cataluña 8-1-1997 [AS 1997, 351], referido a la tenosinovitis de una costurera; la tendinitis de hombro porque constituye una de las 'enfermedades por fatiga de las vainas tendinosas, de los tejidos peritendinosos, de las inserciones musculares y tendinosas' ( STSJ Cantabria de 25-5-2005 [JUR 2005,137632], determinadas afectaciones en el hombro, en STSJ Andalucía Sevilla 12-3-1998 (AS 1998, 1958) y STSJ País Vasco 16-9-2003 [JUR 2003, 250835]),

Entre ellas, como es el caso actual, la epicondilitis, según STSJ Madrid 20-3-2003 [AS 2003, 3245]; así la epicondilitis de codo izquierdo en un operario de limpieza de edificios y locales ( STSJ Madrid 20-3-2003 [AS 2003, 3245]) o la rizartrosis en STSJ Baleares de 18-1-2002 [JUR 2002, 97233], la estiloiditis cubital derecha del oficial 2 ª montador de motores eléctrico.

No niegan las Entidades gestoras que la enfermedad está incluida en el correspondiente listado pero lo que se combate es que el trabajador haya prestado sus servicios en alguna de las tareas o profesiones descritas en el cuadro, ya que se opone tal inclusión respecto a un jardinero.

En nuestro sistema la calificación de la enfermedad profesional se basa en un sistema de lista, aparentemente cerrado, de modo que, las patologías profesionales que adquieran aquella categoría son las que aparecen listadas. Como expresa la STSJ País Vasco, en sentencia de 13-10-1994 (AS 1994, 4067), 'las enfermedades profesionales no comprenden un cuadro abierto, sino que constituyen según la normativa vigente un determinado número de supuestos no ampliable, por regir el sistema de numerus clausus' de conformidad con lo prevenido por el artículo 116 de la Ley General de la Seguridad Social .

Indica en este sentido la STSJ de Cataluña de 10-1-2000 (AS 2000, 1579), para excluir la borreliosis generada por picadura de garrapata, que no hay otras ni más enfermedades profesionales que las contraídas a consecuencia del trabajo realizado por cuenta ajena en las actividades listadas, entre las que ni figura ni aparecía recogida aquella. Por ello, cuando no concurría la sustancia o agente enfermante, polvo de sílice, por ejemplo, no hay enfermedad profesional ( STSJ Comunidad Valenciana 19-7-1995 [AS 1995, 3025]). Tampoco cuando la profesión no se encuentra dentro de la lista ( STSJ Asturias 11-7-2003 [JUR 2004, 15013]).

Pero, a diferencia de lo expresado en el recurso, la profesión, jardinero, aunque no sea exactamente una las especificadas a modo de ejemplo, carnicero, pescadero, curtidores, deportistas, mecánicos, chapitas, caldereros o albañiles, referidos a modo de ejemplo, se trata (apartado 01 2.D 0201) de un trabajo que requiere movimiento de impacto o sacudidas, supinación o pronación repetidas del brazo contra resistencia, así como movimientos de flexoextensión forzada de la muñeca. El actor utiliza constantemente los brazos, los codos, exige, en definitiva, su profesión los esfuerzos regulares de los codos. Conforme a las previsiones de su convenio, requiere tareas de desfonde, cavado, plantación, poda y recorte, entre otras. Existe entonces identidad de razón con aquellas profesiones que se citan a modo de ejemplo y se cumplen los específicos requerimientos que definen a unas y a otras.

Fallo

Que desestimamos el recurso interpuesto por Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social contra sentencia del Juzgado de lo Social nº Dos, con fecha 16 de julio de 2013 , proceso 50/2013, dictada en virtud de demanda seguida por D. Javier contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Fremap de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social y Centro de Jardinería La Encina S.L., confirmando íntegramente dicha resolución.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma, recurso de casación para la unificación de doctrina, regulado en los artículos 218 y siguientes de la Ley 36/2011, de 10 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , que podrá prepararse ante esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo, dentro de los diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación.

Devuélvanse, una vez firme la sentencia, el proceso al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.