Sentencia Social Nº 898/2016, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2211/2015 de 25 de Abril de 2016

Encabezamiento

1 Recurso C/ Sentencia 2211/2015

RECURSO SUPLICACION - 002211/2015

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. JAVIER LLUCH CORELL

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. INMACULADA LINARES BOSCH

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. ANA SANCHO ARANZASTI

En València, a veintiseis de abril de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 898/2016

En el RECURSO SUPLICACION - 002211/2015, interpuesto contra la sentencia de fecha 6 de marzo de 2015, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 1 DE BENIDORM , en los autos 000279/2014, seguidos sobre Invalidez, a instancia de Francisco , asistido por el Letrado D. Julio Claver Iranzo contra INSTITUTO NACIONAL DE LA LSEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente Francisco , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. JAVIER LLUCH CORELL.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta porD. Francisco frente aINSS Y TGSS, debo absolver y absuelvo a los demandados de cuanto se reclama en la demanda, confirmando las resoluciones administrativas impugnadas.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: PRIMERO.-D. Francisco , con DNI nº NUM000 , afiliado al Régimen General, siendo su profesión habitual la de vigilante de seguridad en hospital, con una base reguladora de 1.122,60 euros/mes para el caso de Incapacidad Permanente Total, y de 1225,60 euros para la parcial. SEGUNDO.- Iniciadas actuaciones en materia de incapacidad permanente, en fecha 10/12/2013 se dictó resolución denegatoria por el INSS, por no alcanzar las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de incapacidad permanente. TERCERO.-El demandante presenta el siguiente cuadro clínico: artroscopia reciente 4/9/13 con dg ligamento cruzado anterior roto, meniscos sin rotura y condropatía femorotibial y sinivitis extensa, gonalgia izquierda residual, discopatíoa degenerativa L5S1, artrosis facetaria multinivel cervical con reducción de foramenes y sacroileitis derecha, lumbalgia no irradiada, que le producen las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: gonalgia izquierda residual difusa predominio compartimento interno con BA conservado, atrofia cuadriccipital leve, rodilla estable y meniscales negativas, posible apoyo monopodal izquierdo y dificultad cuclillas, MER negativa miembro inferior izquierdo con movilidad lumbar conservada, marcha ligera claudicante, no clínica afectiva o trastorno psiquico valorable. CUARTO.- Formulada reclamación previa la misma ha sido desestimada.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante Francisco . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. Se recurre por el letrado designado por don Francisco , la sentencia de instancia que desestimó su demanda por la que pretendía que se le reconociera una incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de vigilante de seguridad. La sentencia que ahora se recurre en suplicación, confirmó la resolución administrativa dictada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) de fecha 10 de diciembre de 2013, que declaró que el Sr. Francisco no se en contra ba afecto de incapacidad permanente.

2. El recurso se estructura en base a tres motivos redactados, respectivamente al amparo de los apartados a ), b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ).

SEGUNDO.-1. Se denuncia en el primer motivo la infracción de normas o garantías del procedimiento. Se alega que según el antecedente de hecho segundo de la sentencia, se acordó mediante diligencia final 'completar el informe médico forense, dándose traslado una vez cumplimentado'; y, sin embargo -se dice- tal diligencia 'nunca se llevó a cabo, ni entregado los autos al Servicio de Medicina Legal y forense, ni elaborándose el mencionado informe, ni tampoco dando traslado a esta parte para su valoración'.

2. La petición de nulidad no puede prosperar pues lo que se dice en el segundo antecedente de hecho de la sentencia no concuerda con lo que realmente se acordó como diligencia final. En efecto, de la lectura de las actuaciones se observa que por diligencia final de fecha 20 de noviembre de 2014 -folio 102- se acordó requerir a la empresa Grupo M Cía de Seguridad e Ingeniería para que en el plazo de diez días aportara al Juzgado el profesiograma del demandante, los certificados de riesgos laborales del servicio de prevención, así como una certificacón sobre la necesidad de estar en posesión del curso 'Formación TIP de vigilantes de seguridad' para ejercer las tareas de tal profesión. Y del resultado de tal diligencia se dio traslado a las partes, presentado la demandante escrito fechado el 9 de febrero de 2015 -folio120- en el que alegó lo que tuvo por conveniente. Por tanto, y a pesar de lo que, sin duda por error, se dice en el antecedente de hecho segundo de la sentencia, es lo cierto que en ningún momento se acordó 'completar el informe médico forense', por lo que, evidentemente, no se practicó tal diligencia ni, por consiguiente, se pudo dar traslado de ella a las partes para que formularan alegaciones. Por tanto, no habiéndose producido la indefensión que se denuncia en el motivo, procede su desestimación.

TERCERO.-En el motivo segundo del recurso se pretende la revisión de los hechos que la sentencia declara probados en los ordinales primero y tercero, en los términos que pasamos a examinar:

1º) Por lo que respecta al hecho primero, se propone que se adicione que la profesión de Vigilante de Seguridad exige estar en posesión del curso TIP que precisa de determinadas pruebas físicas, y que entre las tareas que realiza el demandante están las indicadas en el profesiograma. La petición se rechaza pues no resulta relevante para la resolución del recurso. En efecto, de un lado, no consta que el Sr. Francisco no haya superado el curso TIP o que se le haya retirado la autorización para realizar las tareas de vigilante de seguridad como consecuencia de las dolencias que padece; y de otro lado, las funciones de tal profesión vienen recogidas en el convenio colectivo estatal para las empresas de seguridad y dado que el convenio tiene naturaleza normativa -y no fáctica- su infracción se debe denunciar por el cauce establecido en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS .

2º) La adición que se propone para el hecho tercero es la siguiente: Con las limitaciones funcionales de 'Limitación para requerimientos físicos intensos de rodilla izquierda, cargas, cuestas y cuclillas'. Del mismo modo, los Especialistas de RHB y Reumatología de la medicina pública aconsejan que debe evitar la bipedestación prolongada por dolor continuado. Esta petición se basa en el contenido del informe de valoración médica así como de los informes de consulta emitidos por los servicios de rehabilitación en el año 2013. Pues bien, es cierto que la redacción de los hechos probados que contiene la sentencia de instancia se extrae del informe de valoración médica, por lo que se considera pertinente añadir lo que consta en él en cuanto a la limitación para requerimientos físicos intensos de rodilla izquierda, cargas, cuestas y cuclillas. Y por lo que respecta a lo que recogen los informes de consulta, hay que tener en cuenta que la valoración de la prueba corresponde a la magistrada que presidió el acto del juicio, de modo que solo puede ser corregida por este tribunal cuando se aprecia de error patente, que no es el caso, pues hay que tener en cuenta que el demandante se sometió a una artroscopia el 4-9-2013 y los informes en los que se basa este motivo o son anteriores a esta intervención -enero 2013- o son inmediatamente posteriores, por lo que difícilmente se pueden considerar ilustrativos acerca del carácter permanente de las secuelas que pueda presentar la rodilla del demandante.

CUARTO.- 1. En el tercer motivo del recurso y al amparo de la letra c) del artículo 193 de la LRJS , se denuncia la infracción por la sentencia recurrida de lo dispuesto en el artículo 137, apartados 3 y 4 de la Ley General de la Seguridad Social , texto refundido de 1.994 -en adelante, LGSS-. Se sostiene en síntesis por el recurrente, que las dolencias que padece y las secuelas que de ellas derivan le incapacitan, al menos de forma parcial, para el ejercicio de su profesión habitual de vigilante de seguridad.

2. Dispone el artículo 136 de la LGSS en la redacción dada por Real Decreto-Legislativo 1/1.994, de 20 de junio, que 'es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y presumiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral'. Por su parte el apartado 3 de ese mismo precepto configura la incapacidad permanente parcial, como aquella que sin alcanzar el grado de total ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

3. A la vista de la declaración de hechos probados que contiene la sentencia de instancia, a los que la Sala queda vinculada necesariamente, se desprende que en el recurrente no concurrían las condiciones exigidas por los mencionados preceptos para ser acreedor de una incapacidad permanente parcial para su profesión habitual. En efecto, como ha quedado establecido tras la revisión del hecho probado tercero, como consecuencia de la dolencia que padece el Sr. Francisco en su rodilla izquierda, de la que fue intervenido en el mes de septiembre de 2013, se encuentra limitado para requerimientos intensos de esa rodilla, tales como soportar cargas, subir cuestas o permanecer en cuclillas. Pues bien, aunque se puede admitir que las tareas que tiene realizar un viglante de seguridad exijan someterse a algunos de tales requerimientos, es lo cierto que solo lo será en ocasiones puntuales y no de manera habitual. Basta observar la relación de funciones que contiene el convenio colectivo de empresas de seguridad para verficar que ello es así. En efecto, se dice allí que debe ejercer, entre otras, tareas de vigilancia y protección de bienes muebles e inmuebles, efectuar controles de identidad de acceso o en el interior de los inmuebles, evitar la comisión de actos delictivos, poner a disposición de las fuerzas de seguridad a los delincuentes y a los intrumentos y efectos del delito, etc. Por tanto, hay tareas que se deben realizar en bipedestación y otras que incluso se llevan a efecto sentado; y salvo acciones puntuales no exigen requerimientos físicos intensos de las rodillas. Por lo demás, el hecho de que pueda sentir dolor tras largos periodos de bipedestación no es por si solo incapacitante, sobre todo cuando no consta la intensidad y frecuencia de tales molestias.

4. Finalmente debemos hacer dos puntualizaciones al hilo de lo que se argumenta en el escrito de recurso en relación a las tareas que debe realizar el actor en su puesto de trabajo en un hospital y de lo resuelto por esta Sala en sentencias anteriores. La primera puntualización, es que la profesión habitual a la que se refiere el artículo 137 de la LGSS no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeña, ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional, sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional ( STS 10 de octubre de 2011 y las que se citan en ella). Y la segunda, es que la decisión que ahora se adopta no queda desvirtuada por la doctrina que cita la parte en relación con otros precedentes, pues en la materia que aquí se trata relativa al reconocimiento de un determinado grado de incapacidad permanente no caben generalizaciones ni estandarizaciones, pues más que de un análisis genérico de una determinada dolencia, debe estarse a las muy concretas limitaciones funcionales que una misma enfermedad puede tener en cada enfermo y trabajador ( STS 27 de octubre de 2003 -rec.2647/2002 -).

5. Por tanto, siendo ello así cabe concluir que la resolución de instancia no ha infringido ninguno de los preceptos citados por el recurrente, pues en el relato de hechos no se aprecian secuelas de entidad suficiente que le impidan realizar, siquiera que parcialmente, las tareas propias de su profesión habitual, lo que nos conduce a la desestimación del recurso.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 de la LRJS , en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de DON Francisco contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 1 de Benidorm de fecha 6 de marzo de 2015 , en virtud de demanda presentada a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la Tesorería General de la Seguridad Social; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 2211 15.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.