Sentencia Social Nº 8982/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 8360/2008 de 09 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2008 - 0008795

EGA

ILMO. SR. SEBASTIÁN MORALO GALLEGO

ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS

ILMO. SR. MIGUEL ANGEL PURCALLA BONILLA

En Barcelona a 9 de diciembre de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 8982/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por MUTUA ASEPEYO frente a la Sentencia del Juzgado Social 17 Barcelona de fecha 1 de Septiembre de 2.008 dictada en el procedimiento nº 158/2008 y siendo recurridos -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social), -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social), Manuel y Panasfalto, S.A.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO BOSCH SALAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 25 de Febrero de 2.008 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 1 de Septiembre de 2.008 que contenía el siguiente Fallo:

"que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por Asepeyo contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Manuel y Panasfalto SA,

a) debo declarar y declaro que la base reguladora anual de la pensión de incapacidad permanente total para la profesión habitual reconocida al Sr. Manuel asciende a 25.901,15 euros, más las actualizaciones y mejoras que sean procedentes;

b) debo condenar y condeno a todos los demandados a estar y pasar por la anterior declaración;

c) debo absolver y absuelvo a todos los demandados de los restantes pedimentos formulados contra ellos en la demanda."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"1º- Manuel , nacido el 1.2.59, sufrió un accidente de trabajo el 2.5.06, mientras prestaba servicios por cuenta y dependencia de Panasfalto SA con la categoría profesional de oficial 2ª maquinista.

La empresa tiene cubiertas las contingencias profesionales con Asepeyo.

2º- La función principal que realizaba el Sr. Manuel en la empresa era el manejo de una máquina bordilladora, que comprende la conducción propiamente dicha, el mantenimiento de la máquina y el montaje y desmontaje de accesorios de la misma. La conducción se efectúa de pie. Para subir y bajar de la máquina hay una escalerilla. Además de conducir la máquina, el Sr. Manuel debía bajar frecuentemente de la misma para comprobar los niveles de hormigonado.

3º- El accidente ocurrió mientras el Sr. Manuel se encontraba delante de la bordilladora realizando comprobaciones. La oruga de la máquina le pisó el pie izquierdo, ocasionándole fractura abierta bimaleolar de tobillo izquierdo.

4º- A raíz del accidente, el Sr. Manuel estuvo en situación de incapacidad temporal. Incoado expediente de valoración de secuelas, el trabajador fue reconocido por el ICAM el 18.6.07. Y el INSS, mediante resolución de 1.10.07, acordó declararle en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, fijando una base reguladora anual de 26.338,20 euros.

5º- La parte demandante formuló reclamación previa, que le fue desestimada.

6º- Como consecuencia del accidente, el Sr. Manuel padece las siguientes secuelas:

1 - Limitación de la movilidad del tobillo izquierdo, cuyo balance articular es el siguiente (entre paréntesis los valores del derecho): flexión 35º (52º), extensión 0º (13º), inversión 21º (29º) y eversión 8º (11º).

2 - Marcha patológica con claudicación a los 30 minutos.

7º- La base de cotización del mes anterior al accidente ascendió a 2.897,70 euros. La cotización se efectuaba por días.

8º- Respecto de la base reguladora de la incapacidad permanente total, su importe sería de 25.901,15 euros anuales, en caso de aceptarse la forma de cálculo que obra en la página 33/71 del expediente administrativo del INSS."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, dando traslado a las partes, lo impugnó Manuel , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Dirige la Mutua recurrente el primero de los motivos del recurso que formula contra la sentencia que realizó la declaración del grado de incapacidad permanente total a solicitar la rectificación del hecho probado 6º al amparo del art. 191 b LPL , y al amparo del art. 6_0223art>191 b LPL a denunciar la infracción del art. 137 LGSS -en relación a la disposición transitoria 5ª bis-, precepto que define la incapacidad permanente parcial como la que limita en un tercio o más en el rendimiento de su profesión habitual.

Solicita la Mutua recurrente la modificación del hecho probado 6º en el sentido de que el párrafo segundo del mismo ha de decir que existe "marcha patológica, tanto en situación basal o de reposo como en situación de fatiga tras 30 minutos de deambulación, empeorando la capacidad de la marcha del pie izquierdo en situación de fatiga en un 6% y global del 2%". El informe del Icam, que recoge la resolución administrativa y la sentencia recurrida, indica que padece "marcha patológica; claudicación a los 30 minutos". La Mutua alega que ésta es una interpretación errónea de la prueba biomecánica aportada por ella misma; del informe del Icam resulta que se refiere expresamente a dicha prueba de fecha 5/4/07, y que como sostiene la Mutua no existe otra prueba practicada por el Icam a efectos de valorar la capacidad de marcha del recurrido, pues efectivamente, la prueba de 30' de duración controlando la marcha del trabajador se efectuó solo por la referida prueba de la Mutua, y no por el Icam, que recoge sus conclusiones. Dichas conclusiones, sin embargo, en modo alguno son las que se hacen constar de marcha patológica con claudicación -o necesidad de pararse e interrumpir la marcha- a los 30', y que por tanto sea expresiva de una importante limitación de la capacidad de caminar. Un análisis atento de la prueba biomecánica, que consta en los folios 20 a 24, muestra que se constata unas limitaciones en la capacidad de movilización del tobillo izquierdo de los porcentajes siguientes, teniendo en cuenta asimismo una prueba biomecánica aportada por el trabajador realizada mucho después del dictamen del Icam y de la resolución administrativa (folios 236 y ss):

derechoizquierdoen 28/4/2008

flexión52º35º36,7%

extensión13º0º10,2%

inversión29º21º

eversión11º8º

Asimismo se indica que existe una disminución leve de la fuerza de propulsión en reposo y en fatiga con valores del 71% y 52% de la normalidad respectivamente, sin diferencias en el resto de fuerzas; y sin diferencia en los tiempos de apoyo , lo que indica una inexistencia de marcha antiálgica.

La puntuación final en reposo del pie D ha sido del 92% y la del pie I (afectado) del 83%, con una capacidad global de la marcha del 90% (normal >=95%).

La puntuación final en fatiga del pie D (30 minutos de deambulación) ha sido del 93% y la del pie I del 77%, con capacidad global de la marcha del 88% (normal > =95%).

La conclusión es que "el estudio cinético de la marcha ... ha puesto de manifiesto una capacidad de marcha patológica en el momento actual, tanto en situación basal o de reposo, como en situación de fatiga después de 30 minutos de deambulación, empeorando la marcha en situación de fatiga en un 6%, limitando así la realización tareas que impliquen deambulación mantenida".

De estos datos, que son los que tuvo el Icam a su disposición, sólo puede deducirse, como sostiene la Mutua, que existe una marcha patológica, en el sentido de que es deficitaria en los porcentajes indicados, de un 6%, pero en modo alguno existe mención alguna de que exista claudicación, o que esta limitación por la patología existente conlleve una claudicación a los 30' de la marcha. Existe una limitación no sustancial del 6% en el pie izquierdo, que incluso ha mejorado por lo menos en cuanto a la capacidad de movilización un año después, por lo que la modificación ha de realizarse en el sentido solicitado.

SEGUNDO.- Conforme al art. 137.3 de la ley General de la Seguridad Social de 20 de junio de 1994 se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión , sin impedirle la realización de las tareas habituales de la misma; en consecuencia procede la declaración de la incapacidad permanente parcial cuando las lesiones residuales dificulte el rendimiento en su profesión habitual, con una disminución no inferior al 33% atendiendo al rendimiento y a la mayor peligrosidad o penosidad del trabajo (SSTS 29/1/87, 30/6/87 , entre otras), sin que por otro lado, quede impedida la realización de todas o las más importantes tareas de su profesión habitual y sin que la circunstancia eventual de que el demandante pudiera continuar trabajando en la misma profesión o percibiendo igual salario influya en la calificación jurídica de la incapacidad que, de otro modo, quedaría a merced de quienes alteraran o mantuvieran la remuneración del trabajador parcialmente incapacitado.

En el caso que nos ocupa la demandante conforme a los hechos probados, atendida la modificación realizada, se constata que existe una limitación en la movilidad del pie izquierdo en los porcentajes señalados y asimismo una limitación en la capacidad de deambulación del 6%; la profesión del trabajador, de oficial 2ª maquinista para Panasfalto SA no exige la deambulación mantenida, sino en todo caso la bipedestación, por la conducción de la máquina y pequeñas deambulaciones alrededor de la misma para la realización de trabajos complementarios. Ello sin duda conlleva la mayor penosidad en la realización de su trabajo por la movilidad limitada que le aqueja, lo que le conlleva una disminución del rendimiento.

Razones por las que procede declarar al trabajador en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual, estimar parcialmente el recurso en tal sentido.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la MUTUA ASEPEYO debemos revocar y revocamos la sentencia de fecha 1 de Septiembre de 2.008 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 17 de los de Barcelona en el procedimiento núm. 158/2008 , seguido a instancia del indicado recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, PANASFALTO S.A. y Manuel , en el sentido de declarar la existencia de una incapacidad permanente parcial condenando a la MUTUA ASEPEYO al abono de una prestación de 24 mensualidades de la base reguladora de 2937,95 euros.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.