Sentencia Social Nº 899/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 3428/2006 de 21 de Noviembre de 2006

Encabezamiento

RSU 0003428/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 002 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2006 0016346, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 0003428 /2006

Materia: OTROS DCHOS. LABORALES

Recurrente/s: Bartolomé

Recurrido/s: BATESA SL

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 9 de MADRID de DEMANDA 0000115

/2006 DEMANDA 0000115 /2006

Sentencia número: 899/2006 /t/

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ

MANUEL RUIZ PONTONES

En MADRID a veintiuno de Noviembre de dos mil seis, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 002 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia,

compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACIÓN 0003428 /2006, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. ADELAIDA HERNÁN SUÁREZ en nombre y representación de DON Bartolomé contra la sentencia de fecha veintidós de marzo de dos mil seis, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 009 de MADRID en sus autos número DEMANDA 0000115 /2006, seguidos a instancia de Bartolomé frente a BATESA SL, parte demandada representada por el/la Sr./Sra. Letrado D/Dª. DOMINGO-CARMELO ORGANERO VELEZ, en reclamación por DESPIDO, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MANUEL RUIZ PONTONES, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

1.- El actor D. Bartolomé , prestó servicios para la empresa demandada BATESA, S.L., con antigüedad de 26.04.05, categoría profesional de Director de Producción y percibiendo un salario mensual bruto prorrateado de 1.746,64 euros.

2.- El demandante era socio de la mercantil demandada con una participación del 20% en el capital social.

3.- Con fecha 31.10.05, el demandante suscribió su baja voluntaria.

4.- Con fecha 2.11.05, tuvo lugar la elevación a públicos de los Acuerdos Sociales de ampliación de capital y transformación de sociedad de responsabilidad limitada en sociedad anónima; el actor mantuvo su participación en la misma y forma parte de su Órgano de Administración como Consejero Delegado.

5.- El demandante con anterioridad prestó servicios para la empresa DIASA ENERGÍA, cuyo Administrador es Consejero Delegado de la demandada, y ello desde el 2.04.04, empresa en la que cesó igualmente de forma voluntaria el 2.04.05.

6.- El actor disfrutó de un vehículo marca Volvo 560 D 5 Optima 4P, del que era arrendatario DIASA desde el 3.03.04, por un período de 48 meses.

7.- Con fecha 10.12.05, se publicó por la demandada una circular informativa, poniendo en conocimiento de sus clientes que desde el 10.12.05, el actor no prestaba servicios para la empresa.

8.- Se celebró el acto previo de conciliación con resultado de sin avenencia.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Desestimo la demanda formulada por D. Bartolomé , frente a BATESA, S.L., a quien absuelvo de las pretensiones deducidas en su contra ante la inexistencia de despido, con desestimación de la excepción de incompetencia de jurisdicción opuesta."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que desestima la pretensión del demandante al considerar que no ha acreditado la existencia del despido, la representación letrada de este interpone recurso de suplicación formulando dos motivos destinados a la revisión fáctica y a la censura jurídica. El recurso ha sido impugnado.

En el primer motivo, al amparo del artículo 191 b) de la LPL, solicita la revisión del hecho probado primero proponiendo la siguiente redacción alternativa:

"El actor, D. Bartolomé , prestó servicios para la empresa demandada BATESA, S.L. con antigüedad de 2 de abril de 2004, por existir una cesión del trabajador de la empresa DIASA S.A. a la empresa BATESA S.L.".

El motivo se desestima al implicar una valoración jurídica, "por existir una cesión", impropia del relato fáctico, sin que de la documental que cita se desprenda la redacción pretendida de una manera directa sin necesidad de acudir a argumentaciones más o menos lógicas.

SEGUNDO.-En el segundo motivo, al amparo del artículo 191 c) de la LPL , alega infracción del artículo 49.k) del ET en relación con el artículo 110.4 de la LPL . En esencia expone que si bien existe un documento de baja voluntaria firmada por el recurrente de fecha 31 de octubre de 2005, lo cierto es que es la empresa la que envía a sus clientes una circular informativa poniendo en conocimiento de los mismos que desde el 10-12-05, el actor, no presta servicios para la empresa, lo que pone en evidencia que su baja voluntaria no fue aceptada.

Del inalterado relato fáctico se constata que el recurrente prestó servicios para Diasa Energía, cesando voluntariamente el 2-04-05. El 26 de abril de 2005, suscribe contrato de trabajo con Batesa S.L., con la categoría de Director de Producción, en la que posee el 20 % del capital social, el 31- 10-2005 suscribe su baja voluntaria y el 2 de noviembre de 2005 se amplia el capital social y se transforma la sociedad de responsabilidad limitada en sociedad anónima, manteniendo el actor su participación en la misma y formando parte del órgano de administración como Consejero Delegado. El 10 de diciembre de 2005, la empresa remite a sus clientes una circular informativa poniendo en su conocimiento que desde ese día el demandante no presta servicios para la empresa.

La realidad del hecho del despido plantea problemas cuando el empleador niega la rotura del contrato de trabajo por su voluntad y tal hecho haya de ser determinante de la decisión judicial. Según reiterada jurisprudencia, al trabajador le corresponde acreditar este hecho (STS 26-07-1988 -Ar. 6234- y 7-12-1989 -Ar. 9194 -). La sentencia recurrida considera que no se ha producido despido verbal ni de ninguna otra clase.

El motivo se desestima ya que corresponde a la parte demandante la acreditación de los hechos constitutivos de su pretensión que, respecto de la acción ejercitada de despido, son la prestación de servicios, categoría, antigüedad y salario, así como el hecho de haberse producido el despido, como se ha señalado, que es el que constituye la causa de pedir de la parte. Y del relato fáctico, no se desprende que se haya acreditado el hecho del despido verbal. Es cierto que el despido verbal es de difícil acreditación de no admitirse su existencia por el empleador, pero cabe una acreditación indirecta mediante requerimiento por escrito de reposición en el puesto de trabajo, la comparecencia posterior, al pretendido despido verbal, con testigos para acreditar la negativa del empleador a que el trabajador ocupe su puesto de trabajo, etc. Y en el presente caso parecía fácil la presentación de testigos ajenos a la empresa que acreditaran el despido verbal que en la demanda lo sitúa en la fecha de 30 de diciembre, con efectos de ese día, y en recurso desde el 10- 12-05, cuando la empresa remite la circular a sus clientes, que no implica por sí misma que se haya producido el pretendido despido. No existe una reacción clara e inmediata del trabajador que haga presumir la existencia de un despido verbal, lo que lleva a confirmar la sentencia recurrida.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la parte actora, contra la sentencia de fecha 22 de marzo de 2006 dictada por el Juzgado de lo Social nº 9 de Madrid , en autos nº 115/06, seguidos a instancia de Bartolomé contra BATESA S.A., en reclamación por DESPIDO, confirmando la misma.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2827000000342806 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.