Sentencia Social Nº 899/2013, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 750/2013 de 21 de Mayo de 2013

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 750/2013

N.I.G. P.V. 48.04.4-11/002844

N.I.G. CGPJ48.020.44.4-2011/0002844

SENTENCIA Nº: 899/2013

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 21 DE MAYO DE 2013.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D/Dª. MANUEL DÍAZ DE RÁBAGO VILLAR, Presidente en funciones, EMILIO PALOMO BALDA y JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En trámites del recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de D. Juan Enrique contra el auto del Juzgado de lo Social nº 9 de Bilbao, de 14 de enero de 2013 , dictado en trámites de ejecución de la sentencia firme dictada en sus autos nº 278/2011 seguidos a su instancia, frente a Ombuds Compañía de Seguridad SA, sobre cambio del sistema retributivo y reembolso de gastos.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL DÍAZ DE RÁBAGO VILLAR, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

S

PRIMERO.- El 21 de febrero de 2012 esta Sala dictó sentencia en el litigio mencionado, con la siguiente parte dispositiva:

'Se estima, en parte, el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de D. Juan Enrique contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 9 de Bilbao, de 5 de octubre de 2011 , dictada en sus autos nº 278/2011, seguidos a instancias del hoy recurrente, frente a Ombuds Compañía de Seguridad SA, sobre cambio del sistema retributivo y reembolso de gastos; en consecuencia, con estimación parcial de la demanda, declaramos contraria a derecho la decisión de la demandada de no aplicar al demandante, a partir del 14 de noviembre de 2010, las condiciones retributivas pactadas el 18 de julio de 2007 con su anterior empresario, condenándola a reponerle en dichas condiciones desde entonces, confirmando la desestimación de la demanda en cuanto al resto de lo pretendido en ella'.

SEGUNDO.- Dicha sentencia se notificó a ambas partes el 29 de febrero de 2012 y no fue recurrida, quedando firme.

TERCERO.- El 9 de julio de 2012 se solicitó la ejecución de dicha sentencia por el demandante al amparo del art. 237 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (LJS), pidiendo, con carácter principal, que se extinguiera el contrato de trabajo al amparo del art. 50.1.c) del vigente texto refundido del Estatuto de los Trabajadores (ET ), y, subsidiariamente, que se le repusiera en las condiciones retributivas pactadas el 18 de julio de 2007.

CUARTO.- Tras cumplimentarse la subsanación requerida por el Juzgado, se convocó a las partes a la vista del incidente para el 20 de noviembre de 2012, fecha en la que tuvo lugar, oponiéndose la demandada por considerar prescrita la acción ejecutiva del art. 138.8 ejercitada por haberse instado más allá de los tres meses desde la firmeza de la sentencia (a lo que se opuso el demandante, alegando que el plazo era de un año, ya que no estábamos ante la modalidad procesal de modificación sustancial de condiciones de trabajo), considerar que ésta no era la adecuada para dar cumplimiento a la sentencia y, en todo caso, no cabía reponer al trabajador en las condiciones retributivas porque desde finales de enero de 2012 ya no cumplía las condiciones previstas para la aplicación del pacto de 18 de julio de 2007, al haber dejado de cubrir el servicio NUM000 .

QUINTO.- El 21 de noviembre de 2012 se dictó auto resolviendo el referido incidente en el sentido de estimar la excepción de prescripción opuesta por la demandada, previa consideración de que ésta no había dado cumplimiento a la sentencia, ya que el pacto de julio de 2007 no se condicionaba a que el demandante atendiera el servicio NUM000 .

SEXTO.- Recurrida en reposición dicha resolución por ambas partes, éstas impugnaron los recursos de su adversario, desestimándose ambos mediante nuevo auto, de 14 de enero de 2013 .

SEPTIMO.- Contra dicha resolución ha formulado recurso de suplicación la parte demandante con la finalidad de que se estime la pretensión principal formulada en su escrito de ejecución de sentencia, que ha sido impugnado por la demandada, alegando ésta, con carácter previo, que no procedía este tipo de recurso por estar ante la modalidad procesal de modificación sustancial de condiciones de trabajo, defendiendo la prescripción estimada y considerando que, de no concurrir ésta, procedía devolver el curso del incidente al Juzgado para que resolviera la cuestión de fondo suscitada en la ejecución. El demandante no formuló alegaciones sobre la inadmisibilidad del recurso en el trámite concedido al efecto.

OCTAVO.- El 23 de abril de 2013 se han recibido las actuaciones en esta Sala, deliberándose el recurso el 14 de mayo siguiente.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Juan Enrique tenía unas condiciones retributivas pactadas el 18 de julio de 2007 con su anterior empresario (Sabico Seguridad SA) por la prestación de sus servicios de escolta, subrogándose en la relación laboral Ombuds Compañía de Seguridad SA (OMBUDS) el 14 de noviembre de 2010, que desde un primer momento pasó a aplicarle las condiciones retributivas existentes en esta empresa en lugar de aquéllas, determinando que dicho trabajador la demandara el 28 de marzo de 2011 por el procedimiento ordinario pidiendo que se declarase nulo o, en su defecto, injustificado ese cambio de sus sistema retributivo, dando lugar a un litigio en el que se dictó sentencia por esta Sala, el 21 de febrero de 2012 , que declaraba contrario a derecho el cambio de condiciones retributivas, condenando a OMBUDS a reponerle en las mismas con efectos del 14 de noviembre de 2010. Pronunciamiento que, en lo que aquí interesa, se hizo tras razonar que no estábamos ante un litigio propio de la modalidad procesal de modificación sustancial de condiciones de trabajo ya que OMBUDS en ningún momento amparó su decisión en el art. 41 ET y, precisamente, por ello, la decisión empresarial no se calificaba como nula ni como injustificada. Dicha sentencia se notificó a las partes el 29 de ese mes y no fue objeto de recurso por ninguna de ellas. El 9 de julio de 2012 pidió su ejecución el demandante, alegando que no se le había repuesto en las condiciones retributivas pactadas en julio de 2007, por lo que interesaba, con carácter principal, que su contrato de trabajo se extinguiese al amparo del art. 50.1.c) ET , en relación con el art. 138.8 LJS, o, en su defecto, se le repusiera en las condiciones retributivas fijadas en ese pacto. Peticiones a las que se opuso la demandada en la vista del incidente por considerar que el pacto se condicionaba a la protección de un determinado servicio ( NUM000 ), no procedía la extinción indemnizada porque estábamos en un procedimiento ordinario y, en todo caso, la acción ejecutiva estaba prescrita por haberse interpuesto transcurridos más de tres meses desde la firmeza de la sentencia, conforme a lo ordenado en el art. 279.2 LJS, en relación con el art. 138.8 y 9 LJS (a lo que D. Juan Enrique se opuso por considerar que el plazo era el de un año previsto en el art. 243 LJS, ya que estamos ante un procedimiento ordinario y, en todo caso, porque el cómputo de los tres meses se iniciaría cuando pudo comprobar que no se le reponía en las condiciones retributivas).

El Juzgado de lo Social nº 9 de Bilbao ha resuelto el incidente el 21 de noviembre de 2012 estimando la prescripción de la acción ejecutiva instada por el demandante, dado que se ejercitó transcurridos más de tres meses desde la firmeza de la sentencia, si bien con carácter previo analiza si la sentencia era o no de imposible incumplimiento por venir vinculado a un servicio fenecido, llegando a la conclusión de que pudo cumplirse, ya que si bien el servicio NUM000 había dejado de prestarse el 11 de enero de 2012, la sentencia de esta Sala fijaba la reposición de las condiciones retributivas al 14 de noviembre de 2010 . Recurrida en reposición por ambas partes, se confirma mediante nuevo auto de 14 de enero del año en curso, que sólo recurre en suplicación, ante esta Sala, la parte demandante, con la única pretensión de que se estime la pretensión principal de su demanda ejecutiva (en la vista del incidente había alegado que había interpuesto papeletas de conciliación reclamando las diferencias retributivas generadas desde el 14 de noviembre de 2010). Recurso que articula en dos motivos, debidamente amparados en el art. 193.c) LJS, en los que denuncia: 1º) la estimación de la prescripción opuesta por la demandada aplica indebidamente el art. 279.2 y 3 LJS, en relación con el art. 243 LJS y el art. 1973 del Código Civil (CC ) por una doble razón: a) el plazo de tres meses aplicado está previsto para el ejercicio de la acción ejecutiva en litigios por despido, lo que no es el caso, ya que estamos ante una acción ejecutiva de una sentencia dictada en un procedimiento ordinario, cuyo plazo de prescripción es el de un año, conforme al art. 243 LJS, por ser el propio de la acción declarativa que tenía para haber impugnado un cambio de condiciones que en ningún momento se adoptó por su empresario al amparo del art. 41 ET ; b) en todo caso, el día inicial del plazo de tres meses no sería el de la firmeza de la sentencia (16 de marzo de 2012 ), sino el 30 de abril de 2012 , con el cobro de la primera nómina de un mes completo tras dictarse la sentencia, en que pudo comprobar que la demandada no cumplía con lo resuelto en ella; 2º) procedía la extinción de su contrato de trabajo al amparo del art. 50.1.c) ET , conforme a lo dispuesto en el art. 138.8 LJS en relación con su art. 243, dado que el sistema retributivo aplicado por la demandada, en lugar del pactado en julio de 2007, le suponía una merma retributiva de 16.603,11 euros/año.

Recurso impugnado por la demandada, la cual alega, con carácter previo, la inadmisibilidad del recurso, al amparo del art. 191.4.d) LJS, por estar ante la modalidad procesal de modificación sustancial de condiciones de trabajo, ya que las sentencias que deciden este tipo de litigios no son recurribles en suplicación conforme al art. 191.2.e) LJS. En cuanto al fondo del recurso, defiende la resolución recurrida por instarse la acción ejecutiva del art. 138.8 LJS, que remite a lo dispuesto en el art. 279 LJS, y, con ello, a la aplicación del plazo de tres meses, cuyo cómputo se inicia desde la fecha de firmeza de la sentencia, no siendo aplicable el plazo del art. 243 LJS, ya que está previsto para la ejecución de sentencias que condenan al pago de cantidad (lo que aquí no se pide), citando lo resuelto por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en su sentencia de 24 de enero de 2012 (RCUD 413/2011 ). Interesa, en todo caso, que de revocarse la prescripción, se reponga el curso del incidente al Juzgado para que resuelva si procede o no la extinción contractual solicitada, y que no resuelva por ser cuestión nueva, la petición que se hace en el recurso, según dice (pero no es así), sobre el pago de diferencias retributivas.

SEGUNDO.- La primera cuestión a resolver por esta Sala es la relativa a la inadmisibilidad del recurso, que ha suscitado la parte demandada.

A la hora de darle respuesta conviene hacer una reflexión previa, derivada del uso alternativo que ambas partes vienen haciendo en la fase ejecutiva del actual litigio, tanto en el Juzgado como ante esta Sala, sobre su modalidad procesal: 1) según la demandada, es la de modificación sustancial de condiciones de trabajo del art. 138 LJS para defender que no cabe recurso de suplicación y para sostener que está prescrita la acción ejecutiva ejercitada por el demandante al amparo del apartado 8 de ese precepto, pero en cambio sostiene que no se sigue esa modalidad procesal, sino la ordinaria, a la hora de oponerse a la extinción del contrato pretendida; 2) D. Juan Enrique , por su parte, pide la extinción del contrato al amparo del art. 138.8 LJS, pero se opone a la prescripción opuesta por la demandada ya que, según dice, no estamos ante la modalidad procesal del art. 138 LJS, sino ante un procedimiento ordinario.

Fácilmente se comprende que ese uso alternativo no puede tener amparo jurídico, ya que el procedimiento es uno, sin que su naturaleza cambie según convenga.

Procedimiento que es el ordinario, como ya dijimos en nuestra sentencia de 21 de febrero de 2012 (inciso último de la letra I del fundamento de derecho segundo) y ambas partes aceptaron pacíficamente en la fase declarativa de este litigio mediante actos expresos o tácitos: así, el hoy recurrente indicaba en su demanda que la interponía por el procedimiento ordinario; la demandada, por su parte, no alegó la caducidad de la acción, pese a que la demanda se interpuso el 29 de marzo de 2011 impugnando un cambio de condiciones retributivas efectuado desde la primera nómina tras la subrogación empresarial (noviembre de 2010), sin que tampoco objetara la inadmisibilidad del recurso de suplicación que entonces formalizó el demandante. La razón de que sea ésa su naturaleza proviene de que se impugnaba un cambio de condiciones retributivas que el empresario hizo sin buscar el amparo del art. 41 ET , sin que el art. 138 LJS incluyera la previsión específica de su texto actual (que impone acudir a esta modalidad procesal aún cuando no se siguiera el procedimiento previsto en el art.41 ET ) y la jurisprudencia interpretaba pacíficamente como litigio impropio de seguir la modalidad específica prevista en el art. 138 LJS para impugnar las decisiones empresariales de modificación sustancial de condiciones de trabajo amparadas en el art. 41 ET . Precisamente por ello, resolvimos el recurso de suplicación formalizado por el demandante contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social el 5 de octubre de 2011, en línea con lo resuelto por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sus sentencias de 19-Ab-10 y 9-Dc-10 (RCUD 1313/2009 y 1535/2010 respectivamente), entre otras muchas.

Pues bien, dada esa naturaleza del procedimiento seguido, ninguna duda cabe de que, a tenor de lo dispuesto en el art. 191.4.d LJS, procede recurso de suplicación contra el auto del Juzgado que aquí se recurre, ya que dicho precepto lo autoriza para el caso de impugnarse un auto de un Juzgado de lo Social que resuelva un recurso de reposición interpuesto contra otro dictado en ejecución definitiva de sentencia, cuando la dictada por ese órgano hubiere sido recurrible en suplicación, siempre que con ello se ponga fin al procedimiento incidental decidiendo cuestiones sustanciales no resueltas o no contenidas en el título ejecutivo. Mal puede defenderse que no cabía recurso de suplicación contra la sentencia de 5 de octubre de 2011 si, como sucedió, se interpuso y resolvió, estimándolo.

TERCERO.- A) La segunda cuestión a resolver es la relativa a la prescripción, que abordaremos examinando primeramente el argumento relativo al plazo.

La respuesta que vamos a dar puede parecer paradójica, pero esa imagen es mero fruto de la pretensión ejecutiva mantenida por el demandante.

En efecto, no hay ninguna duda de que la acción ejecutiva para pedir el cumplimiento de la sentencia dictada en este litigio está sujeta a un plazo de prescripción de un año, precisamente porque la modalidad procesal no es la de modificación sustancial de condiciones de contrato, con lo que entra en juego la regla del art. 243.1 LJS, que fija el plazo de prescripción de la acción ejecutiva en el mismo que se tiene para pedir el reconocimiento del derecho cuya ejecución se pretende (aunque con la salvedad de lo dispuesto en el art. 279 LJS), ya que ese era el plazo que tuvo D. Juan Enrique para impugnar el cambio de condiciones retributivas adoptado por OMBUDS al subrogarse en la relación laboral, el 14 de noviembre de 2010, conforme a una constante jurisprudencia (entre otras muchas, SSTS de 10-Oc y 2-Dc-05, RCUD 1470/2004 y 4206/2004 ).

Lo que sucede es que la pretensión de extinción del contrato de trabajo ejercitada por el demandante se ampara en el art. 138.8 LJS y ésta remite, para su ejercicio, a lo dispuesto en los arts. 279, 280 y 281 LJS, indicándose en el art. 279.2 LJS que la acción habrá de ejercitarse 'dentro de los tres meses siguientes a la firmeza de la sentencia'. En consecuencia, no yerra el Juzgado al estimar aplicable a esa concreta acción este último plazo, proviniendo el desajuste que advierte el recurrente de su propia decisión de ejercitar una pretensión ejecutiva inadecuada para el tipo de sentencia dictada en el litigio.

B) Tampoco se equivoca el Juzgado cuando considera transcurrido ese plazo de prescripción de tres meses, iniciando su cómputo en la fecha de la firmeza de la sentencia dictada por esta Sala el 21 de febrero de 2012 , y no a partir de la fecha de cobro de la primera nómina completa tras esa firmeza.

La razón es obvia: el art. 279.2 LJS expresamente fija el día inicial de cómputo de dicho plazo de prescripción en la fecha de la firmeza de la sentencia, lo cual impide tomar en consideración la fecha que señala el demandante.

Alega éste el art. 1973 CC , pero este precepto no regula el día inicial de cómputo del plazo de prescripción de las acciones, sino su interrupción por razón de su ejercicio ante los Tribunales, reclamación extrajudicial del acreedor o por cualquier acto de reconocimiento de la deuda por el deudor, lo cual nada tiene que ver con el hecho que se aduce al respecto (el pago de la nómina de abril de 2012).

En consecuencia, desestimamos el motivo inicial del recurso, lo que aboca irremisiblemente a la desestimación de éste, confirmando lo resuelto por el Juzgado.

CUARTO.- No obstante, el segundo motivo del recurso tiene causa propia para su desestimación, como es la de formularse una pretensión inadecuada para el título ejecutivo que se quiere hacer cumplir.

No cabe duda de que la demandada no ha dado cumplimiento a nuestra sentencia, dado que no ha repuesto al demandante, a partir del 14 de noviembre de 2010 , en las condiciones retributivas pactadas en julio de 2007, a lo que la condenamos. Sin embargo, ello no justifica la pretensión extintiva del contrato de trabajo que formula al amparo del art. 138.8 LJS, dado que ésta queda reservada a los casos de sentencias dictadas en litigios acogidos a la modalidad procesal del art. 138 LJS, lo que no es el caso de este pleito.

El recurrente no aduce en su recurso, a diferencia de lo que hizo ante el Juzgado, nuestra sentencia de 15 de junio de 2010 (rec. 876/2010 ), pero debemos resaltar un factor decisivo que impide considerarlo un precedente de signo contrario a lo que ahora resolvemos, ya que en ese caso el Juzgado había procedido a extinguir el contrato de trabajo al amparo del art. 138.8 LJS, aunque la modalidad procesal seguida era la ordinaria, sin que en el recurso empresarial se cuestionara la inviabilidad de la concreta acción ejecutiva ejercitada por esa circunstancia, sino por otras (se adujo que la sentencia no era ejecutiva, que no había obligación legal de reponer al trabajador en sus anteriores condiciones laborales y que no se había acreditado que hubiera ocasionado perjuicios), con lo que dicha cuestión no fue objeto de nuestro examen y decisión.

El recurso, por cuanto se ha expuesto, se desestima.

QUINTO.- El demandante disfruta del beneficio de justicia gratuita, dado que litiga contra su empresario por razón del contrato de trabajo ( art. 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero ), lo que impide imponerle el pago de las costas causadas por su recurso, al no concurrir ya el supuesto previsto al efecto en el art. 235.1 LJS.

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de D. Juan Enrique contra el auto del Juzgado de lo Social nº 9 de Bilbao, de 14 de enero de 2013 , dictado en trámites de ejecución de la sentencia firme recaída en sus autos nº 278/2011, seguida a instancias del hoy recurrente, frente a Ombuds Compañía de Seguridad SA, sobre cambio de condiciones retributivas, confirmando lo resuelto en la misma. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0750/13.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42-0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0750/13.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Además, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre en sus artículos 2 y 5 apartado 3 º, en relación con la Orden HAP/2262/2012 de 13 de diciembre que la desarrolla, será igualmente necesario para todo el que recurra en Casación para la Unificación de Doctrina haber ingresado , a través del modelo 696, la TASA en la cuantía correspondiente a que hace referencia el artículo 7 apartados 1 y 2 de la mencionada Ley . El justificante de pago deberá aportarse junto con el escrito de interposición del recurso (artículo 5 apartado 3º de la Ley).

Estarán exentos del abono de la TASA aquellos que se encuentren en alguna de las situaciones y reúnan los requisitos, que deberán acreditar en su caso, recogidos en el artículo 4 apartados 1 y 2 de la Ley.