Sentencia Social Nº 899/2014, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 622/2014 de 13 de Mayo de 2014

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 622/2014

N.I.G. P.V. 48.04.4-13/005141

N.I.G. CGPJ48.020.44.4-2013/0005141

SENTENCIA Nº: 899/2014

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a trece de mayo de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. EMILIO PALOMO BALDA y Dª ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por Dª Sacramento , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número tres de los de Bilbao, de fecha diez de diciembre de dos mil trece , dictada en los autos núm. 508/13, seguidos a su instancia frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre Prestación de incapacidad permanente (IAC).

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1).- Sacramento , posee como profesión habitual la de auxiliar de enfermería. La base reguladora de la IPT asciende a 1.237,60 euros, con fecha de efectos de 1.3.13. La trabajadora había permanecido de IT desde el 13.9.2010 hasta el 10.3.12 agotando los 545 días, produciéndose una demora de calificación hasta junio de 2012.

2).- Por resolución del INSS de 1-62012 le es reconocida una incapacidad permanente total revisable al presentar la siguiente patología:

Deficiencias más significativas: Pie plano adquirido de adulto izquierdo estadio IIA secundario a disfunción rotura del tendón del tibial posterior.

Evolución: Mujer de 45 años. Auxiliar de clínica en centro de día. En demora de calificación.

Posibilidades terapéuticas y rehabilitadoras. Aún no le han intervenido. Ha realizado preoperatorio y pasado anestesista. Considerar continuar en demora.

Limitaciones orgánicas y funcionales. Marcha autónoma no claudicante. Realiza puntas, talones, apoyo pie izquierdo inestable. Pie izquierdo: limitados últimos grados de flexión plantar. Pie plano con poco arco. Cicatriz de 13 cm. en forma de L en zona maleolar interna y otra de 5 cm. retrocalcánea. Dolor-sobrecarga en zona externa tobillo-pierna izquierda a la deambulación o bipedestación prolongada con hundimiento bóveda palmar hacia el interior.

3).- La trabajadora vuelve a ser vista por el EVI el 1.2.2013. Desde el reconocimiento de la IPT la demandante ha ejercido la profesión de técnico de rayos, por el EVI se emite el siguiente informe:

Evolución circunstancias socio-laborales. Tras 12 meses en IT, prórroga y demora, el 31/05/2012 se le reconoció una incapacidad permanente total para auxiliar de enfermería. Revisable estando pendiente de IQ. Con posterioridad ha trabajado de técnico de rayos.

Posibilidades terapéuticas y rehabilitadoras. Hace un año se le propuso IQ para artrorrisis subastragalina con endortesis retensado de LLI de tobillo izquierdo. En mayo de 2012 ya había realizado preoperatorio, pero no se le ha intervenido ni tiene fijada fecha para operar.

Limitaciones orgánicas y funcionales. Pie izquierdo: limitados últimos grados de flexión plantar. Refiere dolor-sobrecarga en zona externa tobillo-pierna izquierda a la deambulación o bipedestación prolongada con hundimiento bóveda palmar hacia el interior.

Conclusiones. Grado funcional 1. Limitación para deambulación prolongada. Valorar EVI.

4).- Por Resolución del INSS de 16.2.2013 se declara a la actora no afecta a incapacidad permanente alguna.

5).- Intentada reclamación previa frente a la resolución dictada la misma es desestimada.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Desestimar la demanda presentada por Sacramento frente al INSS y TGSS, absolviendo a las mismas de las pretensiones frente a ellas formuladas.

TERCERO.-Frente a dicha sentencia se interpuso, por la demandante, recurso de suplicación, que fue impugnado por la entidad gestora de la prestación.

CUARTO.-Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada del recurso de suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 26 de marzo de 2014, emitiéndose en esa misma fecha diligencia de ordenación en la que se acordó la formación del rollo correspondiente y la designación de Magistrado-Ponente.

QUINTO.-Por providencia de 25 de abril de 2014 se señaló para la deliberación y fallo del asunto la audiencia del siguiente 6 de mayo, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-Mediante resolución de 1 de junio de 2012, el Instituto Nacional de la Seguridad Social declaró a la aquí recurrente, nacida el NUM000 de 1966, afecta de incapacidad permanente total para el ejercicio de su de profesión habitual de auxiliar de enfermería, que ha venido desarrollando en un Centro de Día, y le reconoció el derecho a percibir la correspondiente prestación económica, con la previsión de que ese grado sería objeto de revisión, por mejoría susceptible de permitir la reincorporación en el trabajo, antes de que se cumpliese el plazo de dos años.

Tal calificación se fundó en que la trabajadora padecía pie plano adquirido izquierdo en estadio II A, secundario a una disfunción/rotura del tendón del tibial posterior, que le provocaba dolor y sobrecarga en la zona externa del tobillo y de la pierna a la deambulación o bipedestación prolongadas, con hundimiento de la zona palmar hacia el interior, así como una limitación de los últimos grados de la flexión palmar.

En el informe médico del EVI que soportó el referido acto administrativo se hizo constar que la asegurada se encontraba pendiente de intervención quirúrgica (artrolisis subastragalina con endortesis retensada), y que ya se había realizado el estudio preoperatorio.

En enero de 2013, el Instituto Nacional de la Seguridad Social inició, de oficio, expediente de revisión de la prestación reconocida y, el 16 del siguiente mes, dictó resolución en la que dictaminó que la beneficiaria no se encontraba afecta de incapacidad permanente en ninguno de sus grados, por lo que le retiró la pensión con efectos del 31 de ese mes.

Disconforme con la decisión administrativa, y una vez agotada la vía previa, la asegurada formuló la demanda que ha dado origen a estas actuaciones con la pretensión de que se le reponga en el grado de incapacidad otorgado, de la que correspondió conocer al Juzgado de lo Social núm. 3 de los de Bilbao, que en fecha 10 de diciembre de 2013 dictó sentencia desestimatoria.

La juzgadora considera probado que la actora no se había sometido a la cirugía indicada, tenía limitados los últimos grados de la flexión plantar y seguía refiriendo dolor-sobrecarga en la zona externa del tobillo y de la pierna izquierda a la deambulación o a la bipedestación prolongadas, con hundimiento de la zona palmar hacia el interior, pero estima que la revisión acordada por la entidad gestora resulta ajustada a derecho por las siguientes razones: a) la situación se ha estabilizado y no se ha procedido a intervención; b) no precisa tratamiento para el dolor; y, c) la reincorporado de la demandante a la actividad laboral en calidad de técnico de rayos, con similares requerimientos en relación a la necesidad de deambulación.

La demandante ha interpuesto recurso de suplicación contra la sentencia dictada en la instancia, formalizando tres motivos; mediante los dos primeros, al amparo del artículo 193 b) Ley Reguladora de esta Jurisdicción, propone la modificación del hecho probado tercero de la sentencia, en el que se describe su actual estado clínico y funcional, mientras que en el restante, residenciado en el apartado c) de ese mismo precepto, denuncia la infracción de los artículos 136 , 137 y 143 de la Ley General de la Seguridad Social , al entender, en síntesis, que 1º) la situación por la que le fue reconocida la incapacidad permanente no ha experimentado variación; 2º) es ajena a la demora en la intervención; y, 3º) las exigencias físicas propias de la actividad de un técnico de rayos difieren de las de un auxiliar de enfermería.

SEGUNDO.- El orden metodológico procesal impone comenzar el examen del recurso por la petición de incorporación a la pieza separada del 'informe de evolutivos' emitido por un especialista del Servicio de Traumatología del Hospital de Galdakao, en el que se recogen las anotaciones efectuadas por el facultativo que lo suscribe fechadas el 6 de febrero de 2012, el 8 de octubre, el 5 de noviembre y el 17 de diciembre de 2013, así como el 4 de febrero de 2014.

El documento aportado no encuentra encaje para su admisión en el artículo 233.1 de la Ley de la Jurisdicción, que reserva tal posibilidad a las sentencias o resoluciones judiciales o administrativas firmes, o a los documentos decisivos para la resolución del recurso, que las partes no hubieran podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables, y en todo caso cuando pudiera darse lugar a posterior recurso de revisión por tal motivo o fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental. Circunstancias que no concurren en el presente caso, puesto que:

1º) La actora pudo aportar dicho informe en la vista celebrada el 10 de diciembre de 2013 y acreditar que en fecha no determinada anterior al 8 de octubre de ese año había vuelto a realizar el preoperatorio, que la intervención estaba programada para el día 18 de diciembre de 2013, y el cambio en la técnica quirúrgica que se iba a utilizar, consistente en 'artrodesis E-cuneana +/- Cotton + Alargamiento GN y retensado de LLi (ligamento lateral interno) de tobillo izquierdo'.

2º) La trabajadora no explicita en el recurso las razones por las que en la vista ocultó información ten relevante, sin que, como apunta la Letrada de la entidad gestora en el escrito de impugnación del recurso, el precepto adjetivo invocado pueda servir de cauce para suplir los déficits de actividad probatoria de la parte que lo invoca. Y tampoco, cabe añadir, para alterar los términos del debate tal como se ha producido en el proceso, desvirtuando la naturaleza de la suplicación, que no es una nueva instancia, sino un recurso de carácter extraordinario y revisor.

3º) El contenido del informe adjunto no desvirtúa ninguno de los argumentos en los que se asienta la sentencia impugnada, evidenciando por el contrario que la actora fue atendida nuevamente en el Servicio de Traumatología del Hospital de Galdakao el 8 de octubre de 2013 , 20 meses después de la última cita, que tuvo lugar el 1 de febrero de 2012, y ocho meses después del hecho causante de la revisión.

4º) Las anotaciones posteriores al juicio acreditan que la intervención se realizó el 18 de diciembre de 2013, y que la evolución posterior, hasta el 4 de febrero de 2014, fue favorable. Ciertamente, en el período post-operatorio, la actora estuvo incapacitada para la actividad laboral, pero tal circunstancia, producida diez meses después del hecho causante, no justifica la reposición de la prestación de incapacidad permanente, sino el disfrute del subsidio de incapacidad temporal, sin perjuicio de que, una vez finalizado el tratamiento rehabilitador, y cursada el alta, las eventuales secuelas puedan justificar su evaluación a efectos del posible reconocimiento de una incapacidad permanente en el grado que corresponda.

Por consiguiente, de haberse dictado el auto previsto en el artículo 233.1 del Texto Adjetivo Laboral, se habría procedido a la inadmisión del informe presentado con el escrito de interposición del recurso y, en este momento procesal, se impone no tenerlo en cuenta en su resolución, lo que determina el rechazo del primer motivo de revisión fáctica, fundado en el contenido del susodicho documento.

TERCERO.-La segunda rectificación fáctica que se insta pasa por ampliar el contenido del hecho probado tercero de la sentencia con los siguientes datos

I.-'La trabajadora sigue tratamiento rehabilitador y analgésico, estando estable en cuanto a su sintomatología únicamente por el reposo relativo que realiza encontrándose con dificultad para la deambulación prolongada'.

Esta petición no merece favorable acogida por diferentes razones:

a) el informe de la facultativa de atención primaria de 21 de diciembre de 2012 en que se basa no aparece vinculado a ningún acto médico, y no contiene precisión alguna respecto del supuesto tratamiento, al que ninguna referencia hizo la actora en la entrevista mantenida con la médica evaluadora;

b) la pretendida terapia rehabilitadora no se acredita con ningún informe del correspondiente servicio especializado;

c) el documento incluye consideraciones conclusivas impropias del apartado histórico de la sentencia referidas a los motivos por los que la demandante permanece asintomática; y,

d) en el ordinal cuestionado ya se recoge que la demandante está limitada para la deambulación prolongada.

II.-'La paciente refiere que ante solicitaciones mecánicas (bipedestación u deambulación superiores a una hora) la zona del tobillo- retropié izquierdo (sobre todo a nivel de tarso y zona periomaleolar interna) se le sobrecarga mucho y le duele impidiéndole desempeñar un trabajo como el que venía realizando antes del inicio de este proceso. No ha mejorado a pesar de una infiltración en seno del tarso. Además comenta que tiene sensación de inestabilidad y que se le sigue deformando (valguizando) el tretropié.

La propuesta debe correr la misma suerte desestimatoria pues el informe designado al efecto, emitido el 21 de diciembre de 2012, a petición de la demandante, por Servicio de Traumatología del Hospital de Galdakao, pese a estar impreso en esa data, describe la situación funcional objetivada el 6 de febrero anterior, previa al reconocimiento de la incapacidad permanente total.

CUARTO.-La respuesta negativa que ha de recibir la queja que formula la recurrente en el motivo dirigido a la crítica jurídica de la sentencia de instancia está implícita en los razonamientos empleados en los anteriores fundamentos. Frente a lo que en él se alega, y a la vista del inalterado relato fáctico de la resolución impugnada, en este caso concurren los presupuestos fijados por el artículo 143.2 de la Ley General de la Seguridad Social , en relación con los artículos 136.1 y 137.4 de ese mismo Cuerpo legal , para que se deje sin efecto el reconocimiento del grado de incapacidad permanente total, cuáles son la mejoría significativa de los padecimientos y limitaciones que dieron lugar a la calificación inicial, y la compatibilidad de los objetivados al tiempo del hecho causante de la revisión con el normal desempeño de las tareas propias del oficio habitual en condiciones de rentabilidad empresarial.

En efecto, el reconocimiento de la prestación se produjo en un momento en que la actora sufría un dolor a la deambulación y bipedestación prolongadas que el EVI consideró acreditado, y estaba pendiente de una inminente intervención quirúrgica en el pie izquierdo, circunstancias ambas que justifican la calificación de su estado como constitutivo de una incapacidad permanente total teniendo en cuenta además que en esa fecha había agotado la duración máxima del proceso de incapacidad temporal iniciado el 13 de septiembre de 2010.

En los ocho meses transcurridos desde la evaluación inicial la actora no se había sometido a la cirugía reparatoria ni mantenido contacto alguno con el Servicio especializado que le trataba de su dolencia, la inestabilidad del pie había desaparecido, permanecía asintomática, en grado funcional I, sin que conste recibiese tratamiento alguno para el dolor, y venía prestando servicios como técnico especialista en radiología.

Estos datos, valorados en su conjunto, llevan a una conclusión, coincidente con la de juzgadora de instancia, en el sentido de que en el mencionado período se produjo una variación significativa en los elementos que determinaron la concesión de la incapacidad permanente, y que al tiempo del hecho causante de la revisión su estado carecía de la entidad necesaria para impedirle el ejercicio de su oficio como auxiliar de enfermería en un Centro de Día, que comprende una pluralidad de funciones de atención y apoyo en la alimentación y el aseo de los usuarios, y atención a los grupos de actividades lúdicas, que no exigen deambulación prolongada a lo largo de toda la jornada y permiten cambios posturales.

Cuanto se deja razonado nos lleva a resolver el recurso de suplicación en términos desfavorables para la trabajadora, con la subsiguiente confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.-La actora recurrente disfruta del beneficio de justicia, lo que impide condenarle al pago de las costas causadas en esta fase, al no apreciarse temeridad, ni mala fe, en su actuación (artículo 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción).

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Doña Sacramento , frente a la sentencia de fecha 10 de diciembre de 2013, dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de los de Bilbao , en proceso sobre Revisión de grado, confirmando lo en ella resuelto. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0622-14.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0622-14.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.