Sentencia Social Nº 899/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 393/2016 de 13 de Abril de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

C.J

SENT. NÚM. 899/16

ILTMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO

ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ

ILTMA. SRª. Dª. BEATRIZ PEREZ HEREDIA

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a CATORCE DE ABRIL DE DOS MIL DIECISEIS.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 393/16, interpuesto por DON Remigio contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. CUATRO DE LOS DE JAEN, en fecha 1 de Diciembre de 2015 , en Autos núm. 488/15, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por DOÑA Teodora en reclamación de DESPIDO, contra DON Remigio Y FOGASA y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 1 de Diciembre de 2015 , por la que estimar, en su petición subsidiaria, la demanda interpuesta por Doña Teodora contra la empresa Eduardo Abad Raya, en reclamación por despido, reconociendo la improcedencia del despido del que ha sido objeto la actora y debo condenar a la empresa a que en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia, opte entre la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido o a que se le abone una indemnización proporcionada a la antigüedad del trabajador y dentro del tope legal, que asciende a 18.753,50 euros.

En el caso de que el empresario opte por la readmisión del trabajador, también deberá de abonar la empresa demandada a la actora los salarios de tramitación a razón de 17,17 euros diarios desde la fecha del despido, 31.07.15, hasta la fecha de notificación de la presente resolución, o hasta que haya encontrado otro empleo, si tal colocación es anterior a esta sentencia y se prueba por el empresario lo percibido para su descuento de los salarios de tramitación.

En el caso de que el empresario opte por el abono al trabajador de la indemnización señalada, el abono de la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producido en la fecha del cese efectivo en el trabajo.

Con absolución del FOGASA en esta instancia, sin perjuicio de sus responsabilidades legales.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.-Doña Teodora , mayor de edad, con D.N.I. nº NUM000 , vecina de Jaén, ha venido prestando sus servicios con la categoría profesional de auxiliar de consulta médica, a media jornada, por cuenta y bajo la dependencia de la empresa Eduardo Abad Raya, dedicada a la actividad de consulta médica, percibiendo un salario mensual de 515,20 euros, esto es, 17,17 euros diarios, incluida parte proporcional de pagas extraordinarias, durante el periodo 1.10.1986 a 30.09.1987 y desde 3.11.1987.

La antigüedad de la actora, a efectos de despido, es de 3.11.1987.

2º.-Don Remigio , nacido el NUM001 .1931, figura inscrito en el Colegio Oficial de Médicos de la provincia de Jaén desde el 10.02.1958, iniciando su actividad privada como Médico Especialista en Cirugía General y del Aparato Digestivo el 1,.07.1962, la cual simultaneó con su condición de personal estatutario desde 20.02.1975 como Médico Jefe de Sección de Cirugía en el Hospital Capitán Cortés( hoy denominado Ciudad de Jaén) hasta su jubilación forzosa el día 17.10.2001, fecha desde la cual percibe pensión de jubilación.

3º.- La actora recibió el día 16.07.2015 comunicación escrita de la empresa con el siguiente tenor: 'Como consecuencia de mi jubilación como Médico a partir del próximo día uno de agosto del actual año 2.015, por cese en la actividad, y al amparo del artículo 49, número 1, letra g, del Estatuto de los Trabajadores , y en relación al número 2 del citado artículo, se le comunica el preaviso de la extinción de su contrato de trabajo con esta empresa, acompañando al presente escrito el recibo de salarios o propuesta de las cantidades adeudadas.

En dicha liquidación se le indica el abono de una cantidad equivalente a un mes de salario'.

La empresa consignó el día 27.10.2015 en la cuenta de depósitos y consignaciones judiciales la suma de 1.490,06 euros, en concepto de liquidación y finiquito (que incluía la suma de 515,10 euros como indemnización por finalización de la relación laboral) y salario de julio de 2015. Cantidad que no consta haya sido percibida por la actora.

La actora fue dada de baja en Seguridad Social el 31.07.15.

4º.- El empresario don Remigio se dio de baja en el censo de empresarios el día 31.07.15 y fue baja en el Colegio Oficial de Médicos de la provincia de Jaén por cese de la actividad el 31.07.2015.

5º.- La actora ha intentado la preceptiva conciliación ante el CMAC de Jaén el día 17.08.15, celebrándose el día 1.09.15, sin efecto.

6º.- La demanda ha sido presentada ante el Juzgado Decano de los de Jaén el 2.09.15.

7º.- La actora no es representante legal de los trabajadores, ni delegado sindical.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por DON Remigio , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-recurre la parte demandada, la sentencia de instancia en cuanto estima, en su petición subsidiaria, la demanda interpuesta por Doña Teodora contra la empresa Eduardo Abad Raya, en reclamación por despido, reconociendo la improcedencia del despido del que ha sido objeto la actora y condena a la empresa a que en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia, opte entre la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido o a que se le abone una indemnización proporcionada a la antigüedad del trabajador y dentro del tope legal, que asciende a 18.753,50 euros. Dicho recurso ha sido impugnado por la parte actora.

Solicita la parte recurrente, al amparo del articulo 193, apartado b) de la Ley Reguladora de la jurisdicción Social , la revisión:

1.- del hecho probado SEGUNDO de la sentencia de instancia, para que quede redactado en los siguientes términos:

'Don Remigio , nacido el NUM001 .1931, figura inscrito en el Colegio Oficial de Médicos de la provincia de Jaén desde el 10.02.1958, iniciando su actividad privada como Médico Especialista en Cirugía General y del Aparato Digestivo el 1,.07.1962, la cual simultaneó con su condición de personal estatutario desde 20.02.1975, como Médico Jefe de Sección de Cirugía en el Hospital Capitán Cortés (hoy denominado Ciudad de Jaén), conforme a la legislación vigente, hasta su jubilación forzosa el día 17.10.2001, fecha desde la cual percibe pensión de jubilación'.

La adición fáctica que en él se propugna es totalmente irrelevante respecto al fallo que haya de dictarse, puesto que aún cuando la misma se tuviese por cierta no por ello podrían ser acogidas favorablemente las pretensiones de la demanda, como claramente se infiere del hecho de no ser cuestión discutida dicha incompatibilidad. En todo caso, el hecho de cumplir o no la legislación aplicable es cuestión jurídica ajena al relato de hechos probados.

2.- el hecho probado CUARTO, para que quede redactado en los siguientes términos:

'El empresario don Remigio se dio de baja en el censo de empresarios el día 31.07.15 y fue baja en el Colegio Oficial de Médicos de la provincia de Jaén por cese de la actividad el 31.07.2015 y fue baja en la consulta medica con unidad asistencial de cirugía general y digestivo, NICAA 14064, con domicilio en C/ Madre Soledad Torres Acosta, nº 6-3 de Jaén el 31,07,2015, de la que era titular, incorporada dicha información al Sistema de Información de centros, Establecimientos y Servicios Sanitarios 8SICCES) de la Junta de Andalucía'.

El motivo puede ser acogido por responder a la notificación del baja del Centro de la Junta de Andalucía, obrante al folio 78 de los autos.

SEGUNDO.-En lo que hace al derecho aplicado se alega la infracción, por no aplicación, del articulo 49.1.g) del Estatuto de los Trabajadores , por encontrarnos ante un supuesto de extinción de la actividad por jubilación, causa justificativa de la extinción del contrato de trabajo.

Para el examen del presente motivo, debemos partir del relato de hechos probados, con la adicción acogida en esta alzada y en la que se recoge que: 1.- 'Don Remigio , inicio su actividad privada como Médico Especialista en Cirugía General y del Aparato Digestivo el 1,.07.1962, la cual simultaneó con su condición de personal estatutario desde 20.02.1975 como Médico Jefe de Sección de Cirugía en el Hospital Capitán Cortés( hoy denominado Ciudad de Jaén) hasta su jubilación forzosa el día NUM001 .2001, fecha desde la cual percibe pensión de jubilación.

2.- La actora recibió el día 16.07.2015 comunicación escrita de la empresa con el siguiente tenor: 'Como consecuencia de mi jubilación como Médico a partir del próximo día uno de agosto del actual año 2.015, por cese en la actividad, y al amparo del artículo 49, número 1, letra g, del Estatuto de los Trabajadores , y en relación al número 2 del citado artículo, se le comunica el preaviso de la extinción de su contrato de trabajo con esta empresa, acompañando al presente escrito el recibo de salarios o propuesta de las cantidades adeudadas.

En dicha liquidación se le indica el abono de una cantidad equivalente a un mes de salario'.

3.- El empresario don Remigio se dio de baja en el censo de empresarios el día 31.07.15 y fue baja en el Colegio Oficial de Médicos de la provincia de Jaén por cese de la actividad el 31.07.2015, y fue baja en la consulta medica con unidad asistencial de cirugía general y digestivo, NICAA 14064, con domicilio en C/ Madre Soledad Torres Acosta, nº 6-3 de Jaén el 31,07,2015, de la que era titular, incorporada dicha información al Sistema de Información de centros, Establecimientos y Servicios Sanitarios 8SICCES) de la Junta de Andalucía

Sentado lo anterior, cabe afirmar que la concepción jurisprudencial a la que se refieren la recurrente, establece que la extinción del contrato de trabajo por causa de jubilación que previene el art 49.1 g) del ET , exige, no solo que haya tenido lugar la jubilación del empresario, sino además, que se hay producido como consecuencia de tal jubilación el cierre o cese de la actividad de la empresa. Esta exigencia no es, en modo alguno, exclusiva de la extinción del contrato de trabajo por jubilación del empresario, sino que se aplica también a los otros supuestos de extinción previstos en dicho precepto cuando el empresario es una persona física, es decir a los supuestos de muerte o incapacidad del mismo. Esto es así, por cuanto que estas causas no justifican por sí solas la extinción de los contratos de trabajo, dado que tal justificación requiere que las mismas ocasionen a su vez , el cese del negocio. Si este continua después de la jubilación, es obvio que no puede entrar en acción el art 49.1 g) del ET y por ende no pueden ser válidamente extinguidos los contratos de trabajo. La razón esencial de esta extinción de las relaciones laborales no se centra tanto en la concurrencia de la jubilación del empresario individual como en el hecho de que esta haya determinado la desaparición o cese de la actividad empresarial. Se produce así un doble encadenamiento causal: la jubilación del empresario, ocasiona el cierre de la explotación, y este cierre, provocado por aquella causa, justifica la extinción de los contratos de trabajo. Y también añade el Alto Tribunal en dicha jurisprudencia, que es cierto que no es absolutamente necesario que el momento de la jubilación y el cierre de la empresa con las subsiguientes extinciones de las relaciones de trabajo, sean totalmente coincidentes puesto que entre uno y otros pueden mediar un plazo jurisprudencial siendo la finalidad de este plazo en los supuestos de jubilación fundamentalmente, el facilitar la liquidación el cierre del negocio incluso su posible transmisión dependiendo su duración de las circunstancias concurrentes en cada caso, ni pudiéndose fijarse reglas generales aplicables a todos los supuestos. Por ello la referida jurisprudencia ha venido exigiendo el respeto del plazo prudencial o razonable mencionado, a pesar de que el art 49.1 g) del ET no lo impone explícitamente. Siendo obvio que si este precepto configura a la jubilación del empresario como causa de extinción del contrato, ello exige la existencia de relación de causalidad entre aquella y ésta, y si desde que tuvo lugar la primera hasta que se cerró o ceso en la actividad y se extinguió el contrato han pasado varios años, no es posible afirmar que se da esa relación de causalidad. En definitiva lo que el precepto que comentamos autoriza es la terminación del contrato por jubilación del empresario, sin continuidad en la actividad empresarial, pues si se admitiera que la jubilación actuara como causa extintiva de los contratos de trabajo cualquiera que sea el tiempo transcurrido desde que aquella tuvo lugar, en realidad lo tal jubilación produciría en relación con los mismos seria una verdadera novación de los mismos, pues con este sistema quedarían sujetos a partir de tal jubilación, a una condición resolutoria potestativa, dado que se dejaría a la voluntad del empresario jubilado la facultad de disponer la extinción de los contratos de trabajo cuando le pareciesen oportuno, para lo que como resulta evidente no existe base legal.

Un supuesto idéntico al presente, fue examinado por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha, en sentencia de 27 de julio de 2010 (rec. 484/2010 ), en el que se recoge que 'este motivo debe estimarse porque, efectivamente, de los hechos probados de la sentencia resulta que lo comunicado (hecho probado segundo) fue un cese por jubilación ('Por la presente vengo a comunicarle que con fecha de efectos 31 de agosto de 2009, al haber cumplido la edad necesaria para acceder a la prestación por jubilación y, reuniendo los requisitos legales para ello, procederé a la misma en la fecha arriba referenciada....'; que, contando en agosto 09 con 79 años, la jubilación percibiendo prestación del Régimen General de la Seguridad Social se había producido en agosto del 2000 (hecho probado tercero) y si bien continuó con su actividad médica en consulta privada que era en la que venía prestando servicios la actora (mismo hecho probado tercero) y cesó efectivamente en ella con efectos de 31-8-09 (hecho probado cuarto), ello no es suficiente para conformar la causa invocada y subsumirla en el artículo 49.1,g) del ET , porque la causa del cese no era la jubilación (que fue lo único invocado en la comunicación) y, como dice la STS, invocada por la actora, que fue adoptada en Sala General y reiterada por la de 9-2-01 (recurso 1106/00 ), 'la extinción del contrato de trabajo por causa de jubilación que previene el art. 49.1,g), mencionado, exige no sólo que haya tenido lugar la jubilación del empresario, sino además que se haya producido como consecuencia de tal jubilación el cierre o cese de la actividad de la empresa...., no es absolutamente necesario que el momento de la jubilación y el cierre de la empresa... sean totalmente coincidentes, puesto que entre uno y otro puede mediar un tiempo prudencial...', pero 'si entre la comentada jubilación, de un lado, y la desaparición de la empresa y los ceses de los trabajadores, de otro, transcurren varios años, difícilmente puede sostenerse que existe entre ellos la necesaria relación de causalidad...', sin que, por otro lado, se alegara en la comunicación otra jubilación, ni incapacidad y el artículo 105.2 de la LPL veda en el proceso de despido la alegación en juicio de otros motivos de oposición a la demanda que los contenidos en la comunicación. En consecuencia, el cese de la actora debe calificarse como despido improcedente, con las consecuencias legales inherentes, si bien, al haberse acreditado el cese o cierre siendo imposible la opción de la readmisión, debe condenarse al demandado al abono de la indemnización, que en este caso tiene el tope legal por razón de la antigüedad de 42 mensualidades fijado en el artículo 56.1,a) del ET y al pago de los salarios desde el despido hasta hoy'.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación que fue resuelto por el Tribunal Supremo por Auto de fecha 3 de marzo de 2011 'En suplicación se declara el despido improcedente razonando que la extinción se fundamentó únicamente en el cese por jubilación, si bien ésta se produjo en el año 2000, continuando el demandado con su actividad médica en consulta privada que era en la que venía prestando servicios la actora, en la que no cesó efectivamente hasta el 31-8-2009, por lo que la causa alegada no es suficiente para subsumir la extinción en el art. 49.1.g) ET , al no ser realmente la causa del cese la jubilación, que fue lo único invocado en la comunicación extintiva. Llega por ello la Sala a la convicción de que el despido debe calificarse como improcedente, si bien, al haberse acreditado el cese o cierre resulta imposible la opción de la readmisión, por lo que debe condenarse al demandado al abono de la indemnización... , en el caso de autos el demandado se ha limitado a hacer mención en la carta de despido a su jubilación, cuando ésta se había producido hacía nueve años. Estas diferencias justifican plenamente la distinta solución que se adoptó en cada una de ellas e impiden apreciar en este momento la existencia de divergencia doctrinal alguna en la que amparar un recurso tan excepcional y extraordinario como el de autos. Sin que, lógicamente, pueda ahora entrarse a debatir si el demandado está o no físicamente en condiciones de continuar con su actividad, y ello porque en la carta de despido en modo alguno se aludía a la incapacidad física como causa extintiva'.

Expuesto lo anterior, no fundándose el cese de actividad, en el supuesto que se alega en la carta de despido 'como consecuencia de mi jubilación', sino en el voluntario cese de dicha actividad, el recurso no puede ser acogido, lo que comporta la confirmación de la sentencia de instancia.

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación formulado DON Remigio , condenando en costas a la parte recurrente, que comprende el pago de la minuta de honorarios del Letrado de la otra parte que impugnó su recurso, en cuantía de 300 euros, así como la condena de la pérdida del depósito y consignación constituidos para recurrir al que se dará el destino que proceda legalmente.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa-habiente suyo o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita efectuar el depósito de 600 €, mediante ingreso en la cuenta de 'Depósitos y Consignaciones' de esta Sala de lo Social abierta en el Banco de Santander con el núm. 1758.0000.80. (nº de expediente y año), Oficina c/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital o bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico), o a la cuenta núm. ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel); en tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 1758.0000.80. (nº de expediente y año), sin cuyo requisito se tendrá por no preparado el recurso

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.