Sentencia SOCIAL Nº 899/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 284/2018 de 19 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931930
Fax: 914931958
34001360
NIG : 28.079.00.4-2017/0016142
Procedimiento Recurso de Suplicación 284/2018
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 19 de Madrid Procedimiento Ordinario 419/2017
Materia : Materias laborales individuales
Sentencia número: 899/18-FG
Ilmos. Sres.
D. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO
Dña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN
D. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ
D. SANTIAGO EZEQUIEL MARQUÉS FERRERO
En Madrid, a diecinueve de diciembre de dos mil dieciocho, habiendo visto en recurso de suplicación
los presentes autos la Sección 3 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por
los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 284/2018, formalizado por el Letrado D. JORGE CARLOS APARICIO
MARBAN en nombre y representación de Dña. Trinidad , contra la sentencia de fecha 12/12/2017 dictada por
el Juzgado de lo Social nº 19 de Madrid en sus autos número Procedimiento Ordinario 419/2017, seguidos a
instancia de Dña. Trinidad frente a IBERIA LINEAS AEREAS DE ESPAÑA SA OPERADORA, en reclamación
por Materias laborales individuales, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. SANTIAGO
EZEQUIEL MARQUÉS FERRERO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: 1. La demandante, DOÑA Trinidad , presta servicios por cuenta y bajo la dependencia de IBERIA LÍNEAS AÉREAS DE ESPAÑA S.A. OPERADORA con la categoría profesional de Agente Administrativo (no debatido).

2. La demandante ha prestado servicios para la empresa demandada en los siguientes periodos y con los siguientes contratos: 5 de enero de 2008 a 3 de enero de 2009, con un contrato eventual a tiempo parcial.

19 de julio de 2009 a 18 de julio de 2010, con un contrato eventual a tiempo parcial. El contrato obra a los folios 38 y siguientes, y se da por reproducido.

1 de febrero de 2011 a 30 de enero de 2012, con un contrato eventual a tiempo parcial. El contrato obra a los folios 43 y siguientes, que se dan por reproducidos.

2 de agosto a 31 de octubre de 2012, con un contrato eventual a tiempo parcial. El contrato obra a los folios 47 y siguientes, y se da por reproducido.

2 de diciembre de 2012 a 31 de agosto de 2013, con un contrato eventual a tiempo parcial. Ese contrato figura a los folios 52 y siguientes, que se dan por reproducidos.

6 de mayo a 31 de octubre de 2014, con un contrato eventual a tiempo parcial.

8 de marzo a 30 de junio de 2016, por medio de un contrato eventual a tiempo parcial. Ese contrato obra a los folios 57 y siguientes, que se dan por reproducidos. Ese contrato se convirtió en indefinido por acuerdo de las partes el 1 de julio de 2016.

(Folios 34 y siguientes).

3. El 3 de marzo y el 7 de julio de 2015 el servicio médico de la demandante extendió a la misma los partes de consulta y hospitalización que obran a los folios 77 y 78, que se dan por reproducidos.

4. La 'antigüedad administrativa' que la empresa reconoce de hecho a la demandante es la de 8 de marzo de 2016. Esa es la antigüedad que se tiene en cuenta en la empresa a efecto de posibles procesos subrogatorios (no debatido).

5. A efectos de reconocimiento del complemento de antigüedad la empresa reconoce a la demandante todos los periodos de prestación de servicios (resulta de la contestación a la demanda).

6. El 13 de marzo de 2013 la empresa y los representantes de los trabajadores acordaron la paralización del devengo de trienios entre el 13 de marzo de 2013 y el 1 de enero de 2016, fecha en la que se reanudaría de nuevo (no debatido).

7. Entre los meses de abril de 2016 y marzo de 2017 la demandante percibió por el concepto de premio de antigüedad la suma de 10,09 euros y en concepto de complemento compensatorio de antigüedad la cantidad de 165,65 euros (se desprende de las nóminas de la demandante).



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que, estimando de forma parcial la demanda interpuesta por DOÑA Trinidad contra IBERIA LÍNEAS AÉREAS DE ESPAÑA S.A. OPERADORA: 1. Reconozco a la demandante el derecho a percibir un trienio como consecuencia de su periodo de prestación de servicios con anterioridad a la conversión de su contrato en indefinido.

2. Condeno a la empresa demandada a estar y pasar por ello, así como a abonar a la demandante la suma de 169,71 euros por el periodo de abril de 2016 a marzo de 2017.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte Dña. Trinidad , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la Letrada Dña. MARTA BLANCO GALLEGO en nombre y representación de IBERIA LINEAS AEREAS DE ESPAÑA SA OPERADORA.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 16/04/2018, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 18/12/2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Social nº 19 de Madrid se dictó sentencia con fecha 12-12-2017 , Autos nº 419/2018, en demanda sobre reclamación de derecho y cantidad formulada por D.ª Trinidad frente a Iberia Líneas Aéreas de España SA. Operadora. Solicitaba la actora en su demanda que se le reconociera la condición de fija discontinua que se le reconociera la condición de fija discontinua desde el primero de los contratos 5 de enero de 2008 que se le reconozca el derecho a ostentar un trienio y se le abone la cantidad de 231,47€. Habiendo sido estimada en parte la demanda frente a la misma se interpone recurso de Suplicación la representación letrada de la trabajadora con amparo procesal en el apartado c) del art. 193 de la LRJS , recurso que ha sido impugnado por la representación de la mercantil demandada.



SEGUNDO.- Con amparo procesal en el apartado c) del art. 193 de la LRJS se alega por la parte recurrente que la sentencia de instancia ha infringido lo dispuesto en los artículos 15.3 , 15.6 y 16.1 del ET junto con los artículos 1 y 6 de la Parte Tercera del Convenio Colectivo de Iberia y el art 94.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social así como la jurisprudencia del Tribunal Supremo Sentencias de fecha 15/10/2014 , 24/02/2016 , 11/05/2016 y 28/09/2016 .

Se alega fundamentalmente por la parte recurrente que se debe de reconocer a la actora la condición de fija discontinua y que a tal declaración no obstaría que la actora no hubiera prestado servicios para la demandada durante el periodo octubre 2014 a marzo 2016. Sigue argumentado que la contratación desde el primero de los contratos celebrados lo ha sido en fraude de ley y que en aplicación de la jurisprudencia que cita debe de reconocerse a la demandante la condición de fija discontinua y reconocer la antigüedad a todos los efectos desde la citada fecha.

El Magistrado de instancia desestima tal pretensión de la actora de ser declarada fija discontinua si bien en el FJ 3º reconoce que ha existido fraude de ley en la contratación de la actora por falta de indicación precisa de la falta de la contratación y la falta de acreditación de la misma en el acto del juicio. Si bien es cierto que calificar la contratación de la actora que lo ha sido en fraude de ley es una valoración jurídica. No es menos cierto que con valor de hechos probados se declara que en los contratos temporales celebrados por la actora y la demandad no se reflejaba la causa ni se probó la temporalidad de estos. Si ello es así estaríamos ya desde el primero de los contratos celebros por las parte realizados en fraude de ley.

Si ello es así la jurisprudencia la STS de fecha 28-9-16, recurso nº 3936/14 , que aborda un asunto similar ha venido a señalar: 'El tema de fondo que se debate ya ha sido resuelto por la Sala en varias ocasiones (SSTS 14-octubre-2014 -rcud 467/2014 -; 15-octubre-2014 -rcud 164/2014 -; 15-octubre-2014 -rcud 492/2014, la invocada ahora como de contraste -; y 7-mayo-2015 -rcud 343/2014 -), que reproducen consolidada doctrina de la Sala en orden a la configuración jurídica del trabajo fijo-discontinuo, habiendo declarado -respecto de los trabajadores de 'Iberia LAE, SA' que habían sido contratados en forma muy similar a la accionante de autos- que 'la duración, contenido y secuencia de los sucesivos contratos ... nos conducen, en aplicación de la doctrina de la Sala anteriormente transcrita, a resolver que la naturaleza de su relación laboral es la de indefinida, fija discontinua. En efecto, no se ha identificado en el contrato, ni tampoco se ha acreditado, la concurrencia de circunstancias excepcionales u ocasionales que justifiquen la contratación eventual por circunstancias de la producción, es decir la necesidad de trabajo, en principio, imprevisible y fuera de cualquier ciclo de reiteración regular. Por el contrario se constata una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de cierta homogeneidad; y al establecerse el inicio de la contratación indefinida, fijo discontinuo, en la fecha del primer contrato, ésta es la fecha a partir de la cual ha de computarse la antigüedad' de los/as demandantes'.

La Sala ha de reiterar una vez más - continúa argumentando la citada STS en su F. de D. 3º - su criterio favorable al reconocimiento de la cualidad de fijo discontinuo y al cómputo de tales servicios a efectos de antigüedad, tal como se pretende; siquiera -cuando menos respecto de este caso y en atención a sus peculiaridades- hayamos de matizar aquella condición de fijeza y diferir respecto de la argumentación de nuestros precedentes, partiendo de la base -fáctica- de que las contrataciones acreditadas en autos son las que siguen: de 02-01-2005 hasta 1-07-2005, de 02-01-2006 hasta 01-07-2006, de 31-07-2006 hasta 29-01-2007, de 05-02-2007 hasta 22-02-2007, de 02- 07-2007 hasta 30-06-2008 y de 05-01- 2009 hasta 04-10-2010.

Sobre esta base, hemos de seguir el criterio ya expuesto en nuestras precedentes SSTS/IV 24-febrero-2016 (rcud 2493/2014 ) y 1-julio-2016 (rcud 615/2015 ), reproduciendo literalmente -con la imprescindible adaptación al caso- las argumentaciones en ellas expuestas y que comportaron una matización a la doctrina seguida hasta la fecha respecto de los trabajadores de 'Iberia LAE'. Como en dichas sentencias se afirmaba: 'La razón de nuestra matización radica en dos preceptos del XIX Convenio colectivo de Iberia Líneas Aéreas de España, S.A. y su personal de tierra [BOE 19/06/10]. En concreto: a) El art. 274 dispone que 'Se considerará trabajador fijo discontinuo el contratado por tiempo indefinido para la realización de trabajos de ejecución intermitente o cíclica'; b) Pero acto continuo, el art. 279 precisa que 'Los trabajadores fijos discontinuos deberán ser llamados anualmente, en el período comprendido entre el 31 de marzo y el 31 de octubre, pudiéndose prorrogar el contrato originario cuando, sin interrupción, la carga de trabajo permanezca y continúe en las mismas condiciones. Adicionalmente, los trabajadores fijos discontinuos podrán ser llamados entre el 20 de diciembre de cada año y el 10 de enero del año siguiente, así como durante un período de tiempo entre 10 y 15 días para cubrir las necesidades de la semana santa'.

Con esta redacción está claro que los trabajos a los que la norma colectiva atribuye cualidad de 'fijos discontinuos' exceden con mucho de la configuración jurídica que nuestra doctrina atribuye a la referida condición, en tanto que para los pactantes del Convenio Colectivo, lo que los mismos denominan 'trabajadores fijos discontinuos' pueden ser llamados en prácticamente cualquier fecha del año, con excepción de un corto periodo -discontinuo- en periodo invernal, pudiendo incluso prorrogarse sus respectivas contrataciones. Con tal irregularidad y atipicidad lo que el precepto pone de manifiesto es que la categoría jurídica que configura -'trabajadores fijos discontinuos'- no coincide con la que tradicionalmente definida por la jurisprudencia.

Y si bien la muy dudosa legalidad de contrataciones de autos pudiera haber justificado -como se ha argumentado en alguna decisión del TSJ- la oportuna reclamación en cada uno de los ceses habidos, razonando precisamente haberse adquirido cualidad de trabajador indefinido por defectuosa contratación, lo cierto es que esta posibilidad no utilizada no puede excluir que el trabajador se limiten a reclamar el estatus que confieren los arts. 274 y 279 del Convenio Colectivo , con reconocimiento de que los servicios prestados lo fueron en los términos ['fijos discontinuos'] que tales preceptos contemplan, por cuanto que la regularidad de sus contrataciones durante años -con toda la variedad temporal que el Convenio Colectivo admite- nos lleva a atribuirles aquella calificación aún a pesar de que formalmente no fueran contratados como tales; máxime si consideramos que una posible exigencia de regularidad temporal no debe predicarse de todos y cada uno de los contratos [ni siquiera la requiere el art. 274 citado, al referirse a 'trabajos de ejecución intermitente'], y menos puede pretenderse que la extravagancia de alguno de ellos deba comportar la exclusión de la modalidad contractual atribuible -ex Convenio- a toda la larga cadena de contratos [5 años en el presente litigio], en beneficio de quien negocia fraudulentamente y en perjuicio de quien es defraudado en sus derechos laborales '.

Las precedentes consideraciones - concluye su F. de D. 5º - nos llevan a afirmar -con el Ministerio Fiscal- que la doctrina ajustada a Derecho es la mantenida por la sentencia de contraste y que -en consecuencia- la recurrida ha de ser casada y anulada y, resolviendo el debate suscitado en suplicación, procede estimar el recurso de tal clase interpuesto por el trabajador demandante y estimar la demanda, declarando su derecho a que todos los periodos trabajados con anterioridad al 02-08-2010 se consideren como de trabajos fijos discontinuos y que la relación laboral existente entre las partes tuvo tal carácter desde su inicio y reconociendo que su antigüedad a todos los efectos es de fecha 2-enero-2005'.

Tampoco será óbice para reconocer a la actora la condición de fija discontinua por el hecho que existiera una interrupción en su contratación en la contratación de la actora desde octubre de 2014 a marzo 2016.

Pues tal y como ha resuelto esta Sala de lo Social en la sentencia de pleno de 23 de marzo de 2017 contiene además el siguiente razonamiento en relación al cómputo de la antigüedad 'a los efectos económicos que deriven en caso de extinción de la relación laboral' que plantea, de modo general partiendo de una supuesta relación laboral indefinida a tiempo completo que hemos rechazado , el recurso de los demandantes (el que pide lo más, pide lo menos) y, en especial, el recurso de la empresa que efectúa a este respecto dos peticiones específicas: 1º) que la fecha de antigüedad 'debe ser precisamente' la del inicio de la relación indefinida, esto es, el día 2 o el 22 de junio de 2015 según el caso de cada demandante; 2º) subsidiariamente que como 'el vínculo debe reputarse roto (...) necesariamente en la finalización del último o penúltimo contrato eventual' por lo que 'la antigüedad a efectos indemnizatorios debe fijarse en la del inicio del contrato correspondiente' (...) En efecto, no tiene sentido bosquejar en el impreciso alcance de la casuística aplicación jurisprudencial de la unidad esencial del vínculo entre contratos temporales con intervalo temporal, mayor o menor, entre ellos, cuando existe una normativa convencional que la contempla y regula de modo preciso y más favorable para los trabajadores y que considera que las interrupciones entre contrataciones temporales, para romper la unidad esencial del vínculo (vínculo que evidencia la incorporación a un escalafón que determina no sólo el derecho a ser llamado con preferencia sino también a ser promocionado al escalafón de fijos, a ser formado, etc....) se necesita que 'medien más de tres años entre contratos' por lo tanto la petición subsidiaria pretende desconocer precisamente las características de la unidad esencial del vínculo que establece la normativa convencional.' Por todo lo cual procede la estimación del recurso y revocar la sentencia recurrida. Sin costas.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimamos el recurso de Suplicación interpuesto por la trabajadora demandante Dª Trinidad , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 19 de Madrid, con fecha 12 de diciembre de 2017 , Autos nº 419/2017, en demanda formulada por la recurrente frente a Iberia Líneas Aéreas de España SA Operadora, sobre reclamación de derecho y cantidad, con revocación en lo procedente de la sentencia recurrida declaramos que la relación laboral de la actora con la demandada es fija discontinua desde el primero de los contratos celebrados 5 de enero de 2008, reconociendo la antigüedad a todos los efectos desde esa fecha, condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-0284-18 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2828-0000-00-0284-18.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día 10/01/2019 por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado- Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.