Sentencia SOCIAL Nº 899/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 743/2019 de 18 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Rec. 743/2019 -A-

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010

Teléfono: 914931935

Fax: 914931960

34001360

NIG: 28.079.00.4-2017/0051814

Procedimiento Recurso de Suplicación 743/2019

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 24 de Madrid Despidos / Ceses en general 1206/2017

Materia: Despido

Sentencia número: 899

Ilmos. Sres

D./Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU

-PRESIDENTE-

D./Dña. ALICIA CATALA PELLON

D./Dña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

En Madrid a dieciocho de noviembre de dos mil diecinueve habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación número 743/2019 formalizado por el letrado DON GABRIEL VÁZQUEZ DURÁN en nombre y representación de SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA, S.A., contra el auto de fecha 1 de febrero de 2019, dictado por el Juzgado de lo Social número 24 de los de Madrid, en sus autos número 1206/2017, seguidos a instancias de DON Adrian frente a SEGUR IBERICA SA, SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA SA y LANDWELL-PRICEWATERHOUSE COOPERS TAX AND LEGAL SERVICES S.L., en reclamación por despido, siendo magistrada-ponente la Ilma. Sra. Dña. M. Virginia García Alarcón, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras oír a las partes y al Ministerio Fiscal, dictó auto con fecha 8 de octubre de 2018 por el que se declaraba la incompetencia del orden jurisdiccional social para conocer del asunto y la competencia del juez del concurso.

SEGUNDO:Frente a dicho auto se interpuso recurso de reposición por la parte actora, que fue estimado por el Juzgado en el auto recurrido en suplicación que declara la competencia del juzgado de lo social-

TERCERO:Frente a dicha resolución se anunció recurso de suplicación por SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA, S.A. formalizándolo posteriormente, habiendo sido impugnado por los letrados DON JOSÉ MANUEL RODRÍGUEZ PRADA y DON JORGE HERRUZO CAPILLA, en representación del demandante.

CUARTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

QUINTO:Nombrada Magistrada-Ponente, se dispuso el pase de los autos a la misma para su conocimiento y estudio, señalándose el día 13 de noviembre de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

ÚNICO.- Con amparo en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social alega la recurrente que con fecha 22 de diciembre de 2016, se produjo la declaración de concurso de la mercantil demandada SEGUR IBERICA S.L., procediendo el administración concursal con fecha 16 de octubre al despido colectivo de la totalidad de la plantilla de la citada mercantil, siendo la fecha de efectos del mismo el día 31 de octubre de 2017, encontrándose afectado por dicha medida el trabajador demandante, autorizándose la medida por auto del juzgado de lo mercantil número 3 de Madrid de 27 de julio de 2017, señalando que se pretende la declaración de incompetencia de los juzgados de lo social y de la competencia de los de lo mercantil, denunciando la infracción de los artículos 9.1 y 6 y 25 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 2 de la citada ley procesal y 64.1 de la Ley Concursal, así como de la jurisprudencia que cita, así como a distintas sentencia de esta Sala, transcribiendo la de 25 de abril de 2019, relativa a las mismas empresas, así como la jurisprudencia relativa a la competencia del juzgado de lo mercantil. Asimismo considera indebidamente aplicados los artículos 51.1 de la Ley Concursal y 6.4 del Código Civil, concluyendo que considera que la competencia es del juez del concurso.

A ello se opone la parte actora en su escrito de impugnación alegando que formuló papeleta de despido tácito el 13 de octubre de 2017 y demanda el 6 de noviembre de 2018, por tanto con anterioridad a la extinción de la relación laboral por el juzgado de lo mercantil, por lo que entiende que su inclusión en el ERE mercantil es fraudulenta y el propio auto del juzgado de lo mercantil determina que la extinción no ha de producirse si existen subrogaciones posibles, por lo que si se confirma en sede social que concurren los requisitos para la subrogación, nunca será competente el juzgado de lo mercantil.

La sentencia del Tribunal Supremo de 29-10-2013, rec. 750/2013, se ha pronunciado respecto de un supuesto similar al presente en el que se ha presentado demanda por despido tácito estando ya en trámite el concurso de la empleadora, en la siguiente forma:

'TERCERO.- Entiende el recurrente que la sentencia recurrida infringe lo dispuesto en la legislación vigente por infracción de los arts. 8 y 64 de la Ley Concursal , en relación con los arts. 2 y 103 y siguientes de la LPL , y los arts. 4 punto 2 g ), 55 y 56 del Estatuto de los Trabajadores .

La cuestión litigiosa ha sido resuelta por esta Sala IV del Tribunal Supremo en sentencia de 3 de julio de 2012 (Rcud. 3885/2010 ), señalando que ' es necesario decidir si declarado el concurso cabe ejercitar acciones por despido colectivo, y aunque hasta la fecha los pronunciamientos de la Sala se han referido a supuestos de extinción por voluntad de trabajador, parece obligado recordar su doctrina para dilucidar si la misma pudiera extenderse -en mayor o menor grado- a los supuestos de despido. Porque lo que no hemos resuelto hasta la fecha es la posibilidad de enjuiciar un despido -ni colectivo ni individual- producido en el marco de un concurso o un ERE, que es lo que en las presentes actuaciones se suscita, pues en la única ocasión en que la materia le fue planteada a la Sala -STS 22/06/11 rcud 3198/09 - nos limitamos a anular actuaciones al objeto de que precisamente la acción por despido fue resuelta por el Juzgado de lo Social, pese a la existencia de concurso , pero - además- en el peculiar supuesto en que se alegaba la existencia de un grupo de empresas y en el que tan sólo una de ellas se hallaba en la citada situación concursal.

(...)

3.- A los efectos de su posible consideración en el presente procedimiento, la doctrina contenida en las precedentes resoluciones puede resumirse en dos afirmaciones: a) que la acción rescisoria compatible con la tramitación de un ERE únicamente es la individual o plural, no la colectiva, tal como inequívocamente se desprende de la frase 'ningún óbice para el ejercicio por parte de uno o varios trabajadores del derecho que a éstos les otorga el art. 50' que utiliza la referida STS 05/04/01 (rcud 2194/00); y b) que a efectos del posible éxito de la acción ha de darse primacía no al factor cronológico procesal (ejercicio de la pretensión), ni al sustantivo (nacimiento del hecho constitutivo de la acción), sino al temporal del efecto extintivo. Y entendemos que tales afirmaciones son extrapolables a la acción colectiva por despido 'tácito'.

La primera de ellas -que sólo las acciones individuales o plurales son las que pueden ejercitarse declarado el concurso - se halla consagrada en la actualidad en las previsiones que al efecto contienen los arts. 8 y 64.10 LC , 57 bis ET y 3 h) LJS, que atribuyen al Juez del concurso 'con carácter exclusivo y excluyente' la 'extinción colectiva de las relaciones laborales'; y la conclusión se refuerza en el presente caso si se considera que la causa invocada como demostrativa del despido tácito -falta de ocupación efectiva- obedece a la misma situación económica que determina la declaración concursal, en cuya sede deben precisamente extinguirse los contratos para no defraudar la finalidad de su procedimiento; finalidad que justifica la 'vis atractiva' que el ERE concursal tiene para las acciones de resolución colectiva (así, ya lo hemos sostenido en la STS 13/04/11 -rcud 2149/10 -).

Y criterio similar corresponde a la segunda cuestión -relativa al factor prioritario-, en la que igualmente ha de darse primacía al elemento temporal de extinción del con contrato, pues si la doctrina de la Sala ha mantenido unánimemente la eficacia extintiva del acto de despido, de manera que el del despido pone fin al contrato de trabajo, sin que deba esperarse a la resolución judicial para que dicha extinción se produzca (recientes, SSTS SG 31/01/07 -rcud 3797/05 -; 12/02/07 - rcud 3951/05 -; 16/01/09 -rcud 88/08 -; 30/03/10 -rcud 2660/09 -; 10/11/10 -rcud 3693/09 -; y 08/11/11 -rcud 767/11 -), la producción del hecho extintivo -despido tácito- con anterioridad a la situación concursal determinaría razonablemente que esta no impidiese fuese reconocido el derecho preexistente a la correspondiente indemnización; con lo que se daría preferencia -respecto de los efectos propios del concurso - al factor cronológico sustantivo que ya ha seguido por la Sala en supuestos de ejercicio acumulado de acciones (SSTS SG 05/01/07 -rcud 2851/05 -; y 10/07/07 -rcud 604/06 -).

(...) 1.- En caso de que tratamos, los trabajadores alegan -para justificar el despido tácito- la falta de ocupación efectiva desde 17/12/08, así como el impago de la nómina y extraordinaria correspondientes al mismo mes de diciembre. Pero tales hechos - declarados probados- han de ser necesariamente puestos en relación con los acaecimientos -de igual constancia en el relato de hechos- relativos a que ya en 02/12/08 (es decir, quince días antes) la empresa había solicitado la declaración de concurso voluntario y que tal declaración se había producido por Auto de 17/12/08 (la misma fecha que el inicio de la falta de ocupación efectiva). Como tampoco es desdeñable el dato de que la demanda por despido tácito hubiese sido presentada en 23/02/09, con antelación de 25 días a que se dictase el Auto -en 20/03/09- por el que finalmente se acordó el cese de la actividad empresarial y la extinción de los contratos de la totalidad de la plantilla.

2.- Con tales datos se evidencia que el pretendido despido colectivo que se argumenta sería posterior a la declaración de concurso y que la propia reclamación ante esta jurisdicción fue casi coetánea al Auto -Juzgado de lo Mercantil- por el que se declaran extinguidos los contratos de trabajo. Lo que a su vez determina dos consecuencias: a) que el supuesto despido -tácito y colectivo- no era argumentable ante la jurisdicción social, por estar ya la empresa en concurso cuando los hechos integrantes de aquél acaecieron; y b) que por lo mismo, la demanda significaba clara defraudación de las previsiones de la LC, en las que las extinciones contractuales -obviamente ulteriores a la declaración del concurso - corresponden al Juez de lo Mercantil, sin que cupiese ya ejercicio alguno de acción colectiva pretendiendo despido tácito del que pudiera conocer la jurisdicción laboral.

3.- En todo caso no parecen estar de más dos precisiones: a) en primer lugar, que como regla general la solicitud de extinciones colectivas de trabajo no puede realizarse ante el Juez de lo Mercantil -y por supuesto no puede decidirse- sino cuando la Administración concursal ha emitido ya el informe previsto en los arts. 74 y sigs LC art. 64 LC ), lo que comporta un considerable lapso de tiempo en el que la propia insolvencia empresarial -presupuesto objetivo del concurso - ha de situar a la empleadora en incumplimientos que en otras circunstancias pudieran integrar la figura del llamado 'despido tácito'; y b) que a los efectos de que tratamos -ese despido presunto- por fuerza no son equiparables la conducta de quien en situación de insolvencia acude a las vías de hecho (cierre de la empresa; absoluta paralización de la actividad empresarial) y la de quien se ajusta al procedimiento legalmente previsto para el que 'no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles' ( art. 2.2 LC ).

Y de estas dos precisiones se puede obtener una conclusión, cual es, la de que solicitado judicialmente el concurso -con mayor motivo dictado el correspondiente Auto- es inactuable la figura del 'despido tácito' colectivo por hechos posteriores a aquella solicitud, y que la única reacción que al respecto cabe a los trabajadores -a través de sus representantes legales- es la prevista en el art. 64 LC , la de solicitar la extinción colectiva de sus contratos. O lo que es igual, a los efectos de la acción ejercitada en las presentes actuaciones (despido ex art. 54. ET ) es irrelevante que con posterioridad al Auto que declaraba el concurso pudiera -efectivamente- haber concurrido la figura que en el ámbito laboral pudiera calificarse como despido tácito y que -examinándolo con recelo- la jurisprudencia social únicamente admite cuando medien 'hechos o conductas concluyentes' a partir de los cuales pueda establecerse la inequívoca voluntad empresarial de resolver el contrato (con cita de numerosos precedentes a la unificación de doctrina, SSTS 16/11/98 -rcud 5005/97 - y 01/06/04 -rcud 3693/03 -). En situación de concurso, la única extinción colectiva de las relaciones laborales que procede es la que acuerde el Juez del concurso y precisamente de conformidad a los trámites establecidos en normativa concursal (Ley 22/2003, de 9/Julio; reformada por la Ley 38/2011, de 10/Octubre).'.

Doctrina plenamente aplicable al presente caso en que la declaración del concurso se produjo con fecha 22 de diciembre de 2016 y por tanto cuando se presenta por el actor la papeleta de conciliación ya estaba conociendo de aquél el juez de lo mercantil e incluso cuando se presenta la demanda se había ya dictado el auto por el que se declaraba la extinción de la relación laboral de toda la plantilla.

Sentando lo anterior es de aplicación la doctrina del Tribunal Supremo que se recoge en la sentencia de 09-01-2019, nº 12/2019, rec. 3893/2016, que dice así:

'Nuestra STS 264/2018 de 8 marzo (rec. 1352/2016 ) aborda una reclamación suscitada al hilo de la impugnación de la extinción individual de quien fue incluido en el ERE concursal y concluye que debe hacerse por los cauces de la Ley Concursal ante el Juez de lo Mercantil. Recordemos algunos pasajes de su Fundamento Segundo:

'3. Por consiguiente, la discrepancia con la decisión extintiva autorizada por el juez del concurso puede ser suscitada, bien por el cauce colectivo a través del recurso de suplicación frente al Auto, bien individualmente -por cada uno de los trabajadores afectados, como aquí se pretende- a través del incidente concursal laboral que se regula en los arts. 195 y 196.3 LC .

4. Como poníamos de relieve en la STS/4ª/Pleno de 21 junio 2017 (rec. 18/2017 ), este esquema procesal sobre la atribución competencial de los órganos judiciales que intervienen en el despido colectivo concursal no impide la introducción de la cuestión de la posible existencia de un grupo empresarial, que pudiera alterar la valoración final de las circunstancias fácticas sobre las que se asienta la pretendida extinción de contratos de trabajo.

En efecto, tras la modificación operada por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, el art. 64.5 LC permite expresamente que los representantes de los trabajadores o la administración concursal soliciten al juez 'la participación en el período de consultas de otras personas físicas o jurídicas que indiciariamente puedan constituir una unidad de empresa con la concursada...'.

Supone ello que la cuestión que ahora se plantea por la representación de los trabajadores pudo -y debió- ser suscitada en ese momento procesal, ante el juez del concurso y que, en todo caso, la vía para poner en cuestión la acomodación a Derecho de la decisión extintiva autorizada por el Auto de lo mercantil se ciñe a la interposición del recurso de suplicación frente a dicho Auto -o a la impugnación individual a través del incidente concursal, si hubiere mérito para ello-'.

F) Nuestra STS 407/2018 de 17 abril (rec. 934/2016 ) atribuye al orden social la ejecución de créditos laborales reconocidos por sentencia cuando la empresa está en concurso y ya se ha aprobado el convenio. Tras analizar diversos preceptos de la LC se expone lo siguiente:

'La conclusión que se extrae es clara: una vez aprobado el convenio concursal, los acreedores concursales no sujetos al convenio así como los acreedores que hubieran adquirido su crédito después de aprobado el convenio, podrán iniciar ordinariamente ejecuciones o continuar con las que hubieran iniciado; ejecuciones que no se acumularán al proceso concursal, puesto que el efecto específico del concurso , consistente en la paralización de la ejecución y la atracción de las ejecuciones al concurso , ha sido enervado desde la eficacia del convenio'.

4. Recapitulación.

Con arreglo a nuestra más reciente doctrina, cuando se quiere cuestionar la validez del despido acordado en el seno del concurso hay que accionar (individual o colectivamente) ante el Juzgado de lo Mercantil. Eso es así incluso si se desea plantear la existencia de un posible fenómeno empresarial de agrupación. Se trata de criterio acogido tanto antes cuanto después de las modificaciones introducidas en la LC que entraron en vigor a principio de enero de 2012.

Pero si no se cuestiona la validez del despido concursal, sino que se reclama el abono de determinadas cantidades derivadas de la extinción contractual que comporta (sean indemnizatorias o retributivas) la solución debe ser la opuesta. La competencia exclusiva del Juez Mercantil desaparece cuando se trata de una reclamación laboral dirigida frente a quienes no son sujetos concursados.

La excepcionalidad de la atribución competencial en favor del Juez del Concurso juega en favor de la jurisdicción social cuando no aparezca una norma explícita que le asigne el conocimiento de determinado asunto.

Los Autos de la Sala de Conflictos expresan claramente la imposibilidad de que la competencia del Juez del Concurso, incluso tras la entrada en vigor de las reformas de 2011 en la LC, se extienda a personas diversas a la concursada.

Conforme a esta doctrina ha de estimarse el recurso al ser efectivamente competente el juez de lo mercantil ante el que igualmente pueden plantearse las cuestiones aducidas por el trabajador respecto de la subrogación por parte de otra empresa, siendo el que habrá de conocer de la demanda del actor.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimamos el Recurso de Suplicación número 743/2019 formalizado por el letrado DON GABRIEL VÁZQUEZ DURÁN en nombre y representación de SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA, S.A., contra el auto de fecha 1 de febrero de 2019, dictado por el Juzgado de lo Social número 24 de los de Madrid, en sus autos número 1206/2017, seguidos a instancias de DON Adrian frente a SEGUR IBERICA SA, SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA SA y LANDWELL-PRICEWATERHOUSE COOPERS TAX AND LEGAL SERVICES S.L., en reclamación por despido, revocamos la resolución impugnada y declaramos la incompetencia del orden social para conocer del asunto que deberá plantearse ante el juez del concurso. SIN COSTAS.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-0743-19 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876- 0000-00-0743-19.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.