Sentencia SOCIAL Nº 899/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1687/2019 de 02 de Abril de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

A.G.

SENT. NÚM. 899/2020

ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS PRESIDENTEILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZALEZILTMO. SR. D. RAFAEL FERNANDEZ LOPEZMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a dos de abril de dos mil veinte

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 1687/19, interpuesto por CONSEJERIA DE ECONOMIA Y ADMINISTRACION PUBLICA DE LA JUNTA DE ANDALUCIA y CONSEJERIA DE IGUALDAD Y POLITICAS SOCIALES DE LA JUNTA DE ANDALUCIA contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Granada, en fecha 30 de mayo de 2019, en Autos núm. 98/18, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL FERNANDEZ LOPEZ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por DOÑA Celestina en reclamación de MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra CONSEJERIA DE ECONOMIA Y ADMINISTRACION PUBLICA DE LA JUNTA DE ANDALUCIA y CONSEJERIA DE IGUALDAD Y POLITICAS SOCIALES DE LA JUNTA DE ANDALUCIA y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 30 de mayo de 2019, con el siguiente fallo:

'Que, estimando íntegramente la demanda formulada por Dª Celestina contra las CONSEJERÍAS DE IGUALDAD Y POLÍTICAS SOCIALES Y DE HACIENDA Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, DEBO DECLARAR Y DECLARO que la actora tiene derecho a cobrar el plus de penosidad, peligrosidad y toxicidad y en consecuencia DEBO CONDENAR Y CONDENO a las referidas demandadas a abonarle la suma de 3.474 euros por el periodo comprendido desde el mes de noviembre de 2017 al de mayo de 2019, ambos inclusive, y a seguir abonado dicho plus en tanto no se modifiquen las condiciones tenidas en cuanta para el dictado de la presente sentencia'.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'1º.-La actora, Dª Celestina, mayor de edad, con DNI nº NUM000, viene prestando servicios como personal laboral de la Consejería de Igualdad y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía, con la categoría profesional de educadora, en el Centro de Protección de Menores Bermúdez de Castro de Granada, con un salario según convenio colectivo de aplicación.

2º.-A esta relación laboral le es de aplicación el VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Junta de Andalucía (BOJA 28-11-2002), cuyo artículo 58.14 prevé un plus de peligrosidad, penosidad y toxicidad, en los siguientes términos: ' Responderá a circunstancias excepcionales, por cuanto la regla general debe ser su eliminación cuando desaparezcan las circunstancias negativas que lo justifiquen, por lo que se tenderá a la desaparición de este plus a medida que por la Administración se tomen los medios adecuados para subsanar las condiciones tóxicas o peligrosas que les dieran origen. Además de las circunstancias a que se hace referencia, podrán tenerse en cuenta y, en su caso, valorarse, la exposición a riesgos diversos por parte del personal. La Comisión del Convenio será competente para el reconocimiento o revisión del plus de penosidad, toxicidad o peligrosidad, a propuesta de la Subcomisión de Valoración y Definición de Puestos de Trabajo. Aprobada la resolución y hasta tanto se eliminen las condiciones tóxicas, peligrosas o penosas, se abonará al personal que desempeñe el puesto un 20% del salario base del Grupo profesional en el que está encuadrado, desde la fecha que marque la resolución.'

3º.-El centro de protección de Menores 'Bermúdez de Castro' viene acogiendo en su mayoría a adolescentes femeninas (menores extranjeras no acompañadas y nacionales) de edades comprendidas entre los 12 y los 17 años, y niños y niñas hasta los 12 años de cualquier procedencia dentro del programa de acogida inmediata. Dado el carácter de inmediatez del acogimiento a los menores se les realiza un reconocimiento medico exhaustivo tras su ingreso, pasando cierto tiempo hasta conocer los resultados y se han detectado algunas enfermedades infecto-contagiosas (piel, hongos, genitales, etc...) así como hepatitis o tuberculosis, habiendo sido contagiados algunos de los trabajadores del centro. Debido a la problemática personal y familiar, carácter, situación, conducta, etc... de los menores algunos de ellos han agredido física y verbalmente a los trabajadores. También se producen insultos y amenazas hacia el personal del centro por parte de las familias a las que se les han retirado los menores. En algunos casos ha habido consumo de sustancias toxicas por parte de los menores, alterándose su comportamiento y propiciando insultos y enfrentamientos con el personal o con el resto de menores.

En el centro Bermúdez de Castro los trabajadores han recibido cursos de prevención de riesgos laborales por PREVENSUR y por los técnicos de prevención de riesgos laborales y se han establecido las siguientes medidas: Revisión medica en el centro de Salud Albahicín, tratamiento y seguimiento en los casos de enfermedades infecto-contagiosas y medidas de carácter preventivo con el resto de la población, formulación de informes respecto de las agresiones e interposición de denuncias en Fiscalía y Policía a nivel particular por los perjudicados.

4º.-El importe mensual del plus litigioso es de 191, 13 euros para 2017 y 2018 y 198 euros para 2019.

5º.-La demandante presentó reclamación previa frente a las demandadas, la cual ha sido desestimada por silencio administrativo. La demanda se interpuso el 30/01/18'.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por CONSEJERIA DE ECONOMIA Y ADMINISTRACION PUBLICA DE LA JUNTA DE ANDALUCIA y CONSEJERIA DE IGUALDAD Y POLITICAS SOCIALES DE LA JUNTA DE ANDALUCIA, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO:Se interpone recurso de suplicación al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, precepto, que interpretado a luz del artículo 194 del mismo cuerpo legal, obliga no sólo a que se deba citar con precisión y claridad el precepto (constitucional, legal reglamentario, convencional o cláusula contractual) que estima infringido, concretando si tal infracción lo es por interpretación errónea, aplicación indebida o inaplicación, sino que además obliga que se argumente suficiente y adecuadamente las razones que crea le asisten para así afirmarlo, explicando en derecho exactamente las causas y alcance de la censura jurídica pretendida, de forma que haga posible que la Sala pueda resolver (principio de congruencia) y que la parte recurrida pueda defenderse de los motivos que constan en el recurso (principios de tutela judicial efectiva y contradicción).

SEGUNDO: La parte recurrente articula su recurso al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS alegando en primer lugar infracción del artículo 58.14 del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral al servicio de la Junta de Andalucía y de la Resolución de la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social de 2 de febrero de 1998, por la que se aprueban los criterios y procedimiento para el reconocimiento y revisión de los pluses de penosidad, toxicidad y peligrosidad, e infracción de la jurisprudencia que reseña, por falta de agotamiento del procedimiento previsto para el reconocimiento del citado plus de peligrosidaD. Bajo dicho motivo, las Consejerías reconocen que la actora formuló la petición inicial, pero alegan que no ha recaído resolución expresa al respecto y que ésta constituiría un presupuesto indispensable para acudir a la vía jurisdiccional, ya que el propio Convenio Colectivo atribuye competencia para decidir sobre la presente cuestión a un órgano paritario como es la Comisión del Convenio, de manera que la reclamación de este complemento salarial no puede sustraerse a la negociación colectiva.

Al respecto, el artículo 58.14 del referido Convenio de aplicación dispone que: 'La Comisión del Convenio será competente para el reconocimiento o revisión del plus de penosidad, toxicidad o peligrosidad, a propuesta de la Subcomisión de Valoración y Definición de Puestos de Trabajo'.

1.- Esta Sala de Granada, como se expone en los autos 9/2020 de conflicto colectivo, ya se ha pronunciado en diversas ocasiones sobre la indicada controversia, aún referida a la Reclamación Previa, que es perfectamente trasmutable a la excepción que ahora se esgrime (viD. Sentencias de 26.01.2011 -recurso de suplicación 2615/2010-, 23.03.2011 -recurso de suplicación 107/2011-, 04.05.2011 - recurso de suplicación 490/2011-, de 22.09.2011 - recurso de suplicación 1442/2011- o la de 31.10.2012 -recurso de suplicación 1824/2012), concluyendo con la posibilidad de admitir la demanda aunque la reclamación previa se haya interpuesto fuera de plazo, admisión en modo alguno contraria a la doctrina constitucional y jurisprudencial que señala el carácter de privilegio a favor de la Administración que tiene la reclamación previa, manteniéndose así una interpretación flexible del requisito de reclamación previa, a fin de que su exigencia no determine consecuencias desproporcionadas en orden al acceso a la jurisdicción, potenciando por el contrario el principio pro actione, en virtud del cual se acepta la eficacia de una reclamación previa tardía, presentada incluso después de comenzado el proceso siempre que hubiese transcurrido el plazo de un mes en el momento de la celebración del juicio ( STS 30.3.1992).

Es por ello que las sentencias del Tribunal Supremo de 30.5.1991, 30.5.1995 y 18.3.1997, consideraron que el trámite de reclamación previa se habría de entender solventado si se da traslado de la demanda a los entes gestores y desde su interposición hasta el acto de juicio transcurre un plazo equivalente al dispuesto para resolver en vía administrativa sin acto expreso.

2.- Más en concreto respecto de la ausencia de resolución expresa de la Comisión del Convenio en relación con la efectiva petición formulada por los trabajadores para el reconocimiento del plus de peligrosidad, esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, viene reiterando en la actualidad, modificando lo acordado con anterioridad, un criterio contrario al mantenido por las Salas de Málaga y Sevilla en las sentencias reseñadas,

Así en Sentencias como la núm. 617/2002 de 19 febrero (AS 20021330), según la cual: ' Y en este sentido se hace preciso decir, a modo de introducción de este problema, lo que ha sido constante de este Tribunal cuando se ha enfrentado al meritado art. 50 del Convenio Colectivo en cuestión. En dicho sentido se ha mantenido que el percibo del referido plus no se subordina a un citado informe por cuanto si bien las partes pueden acordar, dentro del amplio margen de la negociación que posibilitan los arts. 82.2 y 85.1 del Estatuto de los Trabajadores , el sometimiento a un determinado informe o decisión administrativa que, hasta tanto el mismo no se produzca, actúa a modo de requisito preprocesal, no puede otorgarse a la Comisión del Convenio el reconocimiento en concreto de este derecho. Es decir, puede normarse en Convenio Colectivo el carácter penoso o peligroso de un determinado puesto de trabajo e introducir en Tablas Salariales su repercusión en el ámbito salarial pero, en lo que respecta a un caso singularizado y concreto, la Comisión carece de facultades resolutorias.'

Y este es el criterio que entiende esta Sala del TSJ de Granada que debe seguir manteniéndose en el caso que ahora nos ocupa, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes. En efecto, la actora, según consta mediante la documentación aportada por dicha parte, solicitó este plus el día 17.12.2017, hecho que no se ha controvertido, y si bien interpuso su demanda el 9 de enero siguiente, a la fecha de celebración del juicio en mayo de 2019, no consta que se hubiere emitido resolución alguna.

Es decir, que más de un año después, la actora no ha obtenido respuesta alguna de la Comisión a su solicitud, y este Tribunal considera que el espíritu de la norma convencional, cuando atribuye competencia para decidir a la Comisión del Convenio sobre el derecho a obtener este complemento salarial, no es dejar al absoluto arbitrio de la misma su reconocimiento, excluyendo la posibilidad de que los Tribunales examinen la oportunidad de la decisión adoptada por dicho órgano paritario.

La falta de resolución, trascurridos más de un año desde su solicitud por la trabajadora, no puede suponer la imposibilidad de ésta de acudir al Juzgado para que se pronuncie sobre su derecho. Desde luego, de la lectura del procedimiento regulado en el Acuerdo sobre criterios y procedimientos para el reconocimiento o revisión de los pluses de penosidad, toxicidad y peligrosidad del personal laboral de la Junta de Andalucía (BOJA de 3 de marzo de 1998), se desprende que las partes negociadoras pretendían someter a un plazo lógico la tramitación del mismo. Así, aunque no se concreta el plazo total para ello, si se dice que, tras la solicitud, la Secretaría de la Subcomisión de Valoración y Definición de Puestos de Trabajo solicitará una serie de informes, que la Subcomisión estudiará y si, tras este estudio, la misma no considerara posible decidir, requerirá un informe técnico al Centro de Seguridad de Higiene en el Trabajo. Y concreta que el plazo máximo para el desarrollo de estas fases será de tres meses, salvo que por razones técnicas o de otra índole, ajenas siempre a la Secretaría de la Subcomisión, deba ser ampliado. Una vez recibido el Informe Técnico del Centro de Seguridad e Higiene en el Trabajo, se estudiará en el plazo de un mes en la Subcomisión de Valoración y Definición de Puestos de Trabajo, que adoptará una propuesta de resolución y la elevará a la Comisión del Convenio.

En efecto, el primer criterio de interpretación de los contratos ( artículos 1281 y siguientes del CC) es que hay que estar al sentido literal de sus cláusulas si sus términos son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes, criterio que es el mismo que nos establece el art. 3.1 del mismo Código Civil para la interpretación de las normas, (según el sentido propio de sus palabras). Así se desprende de la doctrina que expuesta al respecto en la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 2007 (RJ 2007, 6098), según la cual: 'los criterios hermenéuticos que para los pactos colectivos proclama la doctrina jurisprudencial, y muy especialmente sus afirmaciones siguientes: (a) la relativa a que el carácter mixto de aquéllos - norma de origen convencional/contrato con eficacia normativa- determine que en su interpretación haya de atenderse tanto a las reglas que se refieren a las normas jurídicas como a aquellas otras que disciplinan la relativa a los contratos, esto es, los arts. 3, 4 y 1281 a 1289 CC ( sentencias de 13/06/2000(RJ 2000, 5114) -rec. 3839/1999-; 16/10/2001(RJ 2002, 2459) -rec. 33/01-; 10/06/03 (RJ 2003, 3828) -rec. 76/02 -); (b) la de que el primer canon hermenéutico en la exégesis de los contratos es 'el sentido propio de sus palabras' [ art. 3.1 CC], el 'sentido literal de sus cláusulas' [ art. 1281 CC] que constituyen 'la principal norma hermenéutica -palabras e intención de los contratantes-' ( STS 01/07/94 (RJ 1994, 6323) -rec. 3394/93 -), de forma que cuando los términos de un contrato son claros y terminantes, no dejando lugar a dudas sobre la intención de los contratantes debe estarse al sentido literal de sus cláusulas, sin necesidad de acudir a ninguna otra regla de interpretación [ STS 29/09/86 (RJ 1986, 5191)] ( STS 20/03/90 (RJ 1990, 2192) -infracción de Ley-); y (c) que las normas de interpretación de los arts. 1282 y siguientes del CC tienen carácter de subsidiariedad en su aplicación [ SSTS 01/04/1987 (RJ 1987, 2482) ; y 20/12/88 (RJ 1988, 9736)], de forma que cuando la literalidad de las cláusulas de un contrato sean claras, no son de aplicar otras diferentes que las correspondientes al sentido gramatical, o dicho de otro modo, el art. 1281 CC consta de dos párrafos, que persiguen la doble finalidad de evitar que se tergiverse lo que aparece claro [ SSTS 22/06/84 (RJ 1984, 3257)] o que se admita -sin aclarar- lo que se ofrezca oscuro, siendo factor decisivo de interpretación en el primer supuesto las palabras empleadas [ SSTS -Sala Primera- 20/02/84 (RJ 1984, 694) ; 04/06/84 (RJ 1984, 3273) ; y 15/04/88 (RJ 1988, 3171)], y en el segundo la intención evidente de los contratantes ( STS 30/01/91 (RJ 1991, 196) - infracción de Ley-)".

En este caso, del conjunto de la regulación del procedimiento se desprende que el propósito de las partes es someter a la previa resolución de la Comisión paritaria el análisis de la procedencia de conceder o no el meritado plus, y ello dentro de unos plazos lógicos de resolución. Y, una vez cumplido por el trabajador el requisito de solicitar la concesión de dicho plus, si la Comisión contesta en sentido negativo o simplemente no contesta, no existe fundamento para pensar que le esté vetado a aquel el recurso a los Tribunales.

Así las cosas, procede la desestimación de este motivo de censura jurídica.

TERCERO: Como segundo motivo de censura jurídica se alega por las Consejerías demandadas la infracción del artículo 58.14 del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral al servicio de la Junta de Andalucía y de la Resolución de la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social de 2 de febrero de 1998, por la que se aprueban los criterios y procedimiento para el reconocimiento y revisión de los pluses de penosidad, toxicidad y peligrosidad, en base a los siguientes argumentos:

1) Las Consejerías demandadas entienden que el percibo del plus litigioso es incompatible con la percepción por la actora de una retribución superior a la de otros trabajadores que ocupen puestos de trabajo semejantes, en concreto, en relación con el complemento de puesto de trabajo (CPT).

Al respecto, el artículo 58.5 del citado Convenio regula el complemento de puesto de trabajo, diciendo que el mismo está destinado a retribuir las condiciones particulares de los puestos de trabajo en atención a su especial dificultad, responsabilidad y otros factores que comportan conceptuación distinta del trabajo ordinario, excepto los retribuidos por el sistema de pluses. La cuantía será la establecida para el puesto en la correspondiente Relación de Puestos de Trabajo y su percepción dependerá exclusivamente del ejercicio de la actividad profesional en el puesto correspondiente, por lo que este complemento no tiene carácter consolidable. Y entre dichos pluses estaría el ahora reclamado, que según el apartado 14: 'Responderá a circunstancias excepcionales, por cuanto la regla general debe ser su eliminación cuando desaparezcan las circunstancias negativas que lo justifiquen, por lo que se tenderá a la desaparición de este plus a medida que por la Administración se tomen los medios adecuados para subsanar las condiciones tóxicas o peligrosas que les dieran origen. Además de las circunstancias a que se hace referencia, podrán tenerse en cuenta y, en su caso, valorarse la exposición a riesgos diversos por parte del personal.

La Comisión del Convenio será competente para el reconocimiento o revisión de los pluses de penosidad, toxicidad o peligrosidad, a propuesta de la Subcomisión de Valoración y Definición de Puestos de Trabajo.

Aprobada la resolución y hasta tanto se eliminen las condiciones tóxicas, peligrosas o penosas, se abonará al personal que desempeñe el puesto un 20% del salario base del Grupo profesional en el que está encuadrado, desde la fecha que marque la resolución.'

Pues bien, aplicando la doctrina jurisprudencial recogida en la Sentencia núm. 906/2016 del TS de 26 octubre (JUR 2016254308), y como se expuso en la sentencia de esta Sala de 15/12/16, rec. 1662/16, este motivo de censura jurídica debe ser rechazado, por cuanto el Alto Tribunal reconoce el plus de peligrosidad reclamado por una educadora del Centro de Rehabilitación de Drogodependencia 'Cortijo Buenos Aires', en base al artículo 58.14 del VI Convenio Colectivo, atendiendo a las funciones que realizaba y en la forma que lo hacía, y ello pese a que parte como hecho probado de que la actora tiene reconocido un complemento especifico muy superior al complemento que perciben educadores de otros centros.

2) En segundo lugar y sin perjuicio de lo anterior, las Consejerías demandadas consideran que la funciones del puesto de trabajo de la actora en un centro de protección de menores no se encuadran en ninguna de las referidas situaciones en las que la carga física o mental supera el umbral de tolerancia, constituyendo un riesgo inaceptable, superior al de otra persona de su colectivo, por cuanto el puesto de trabajo de Educador de Centro de Menores tiene un marcado carácter asistencial, por lo que los potenciales riesgos no son más que los inherentes a su profesión u oficio, que no están retribuidos por el plus que se solicita.

No obstante, en primer lugar y partiendo del relato de hechos declarados probados de la Sentencia recurrida que consta en los antecedentes de esta resolución, debemos indicar que no ha resultado acreditada la adopción de las medidas correctoras pertinentes para evitar los riesgos descritos, y ello por cuanto al margen de la formación impartida en riesgos laborales y las medidas que se relacionan en el hecho probado tercero de la sentencia, de carácter genérico y en todo caso posteriores a la concreción del riesgo, no se han adoptado medidas correctoras adecuadas para minimizar los riesgos derivados de la prestación laboral de la demandante.

Así, la actora presta servicios como personal laboral con la categoría profesional de educadora en el centro de protección de menores Bermúdez de Castro, sito en Granada, y realiza las funciones que son propias a su categoría profesional, constando literalmente en el ordinal fáctico tercero que en el citado centro concurren situaciones de riesgo de agresiones físicas y verbales y de contagio de enfermedades, situaciones que son constantes y habituales, debido especialmente al tipo de población que atiende el centro, a saber, menores femeninas inmigrantes y de cualquier procedencia dentro del programa de acogida inmediata, muchas de las cuales padecen problemas físicos y trastornos psicológicos y emocionales derivados de las diferencias culturales y de sus situaciones personales y familiares, habiendo sido contagiados algunos de los trabajadores del centro y producido agresiones físicas y verbales contra los mismos.

Y frente a los riesgos de agresión y contagio, las medidas correctoras adoptadas consisten, según el mismo hecho probado, en la impartición de cursos de formación en materia de prevención laboral, realización de las correspondientes revisiones médicas y formulación de informes y denuncias en los casos de agresiones, lo que no elimina los riesgos de contagio de enfermedades ni de producción de conductas violentas de los menores con los que tiene que realizar su trabajo.

Por lo tanto, ha de ratificarse la conclusión del fundamento jurídico segundo de la sentencia impugnada de que las referidas condiciones laborales, con los concretos riesgos para su salud e integridad física descritos y no paliados con las medidas adoptadas, no pueden entenderse como inherentes a la propia categoría profesional de la actora, por lo que se dan las circunstancias excepcionales que justifican la concesión del plus reclamado, resultando de aplicación al presente caso lo resuelto por esta Sala en su sentencia de 23-04-2015, rec. 200/2015, en relación al mismo centro de trabajo e idéntica categoría profesional, en la que resolviendo los motivos de censura jurídica que nos ocupan, afirmamos:

'El examen de los dos motivos pasa por recordarse que sobre el plus de peligrosidad, dice el Tribunal Supremo en sentencia de 11 de abril de 2000 que 'hay que entender que, cuando el número 1 (art. 50.1 del IV Convenio Colectivo para el personal laboral de la Junta de Andalucía aprobado por Resolución de 4-1-93, que viene a expresar idénticos términos que el VI Convenio Colectivo), habla de circunstancias verdaderamente excepcionales, está simplemente indicando que son ya afortunadamente pocos los puestos de trabajo que en la amplia relación de puestos de la Junta de Andalucía, siguen sometidos a circunstancias de riesgo, porque en la mayoría han desparecido ya 'las circunstancias negativas que los justifican'. Si pese a todo éstas permanecen, el plus deberá ser satisfecho. De ahí que el precepto se refiera a continuación a la regla general -nueva contraposición a la excepcionalidad- que es la de ir eliminando el plus, en la medida en que los puestos actualmente sometidos a riesgos que lo justifican, vayan dejando de ser penosos, peligrosos o tóxicos por aplicación de las adecuadas medidas de seguridad e higiene o de 'los medios adecuados para subsanarlos', que es la expresión que utiliza el número 4. Lo que no deja de ser un proyecto u objetivo, más que una realidad ya conseguida. Que ello es así, lo confirma el propio precepto en su número 2 al permitir que se pueda reconocer o mantener el plus, no sólo a los puestos que normalmente se encuentran afectados por esas circunstancias, sino también a aquellos otros en que los trabajadores, pese a los esfuerzos de la Junta por erradicarlos, puedan temporalmente estar expuestos a riesgos diversos. De otro lado, el hecho de que, en función de las medidas que se vayan implantando, la existencia del plus pueda preverse como transitoria o limitada en el tiempo, como afirma la sentencia recurrida, no quiere decir que los trabajadores que siguen en los puestos de trabajo penosos, tóxicos o peligrosos deban dejar de percibir el complemento antes de que queden definitivamente eliminados tales riesgos. Lo lógico y razonable es que mantengan su derecho hasta que las medidas de prevención logren suprimirlos en su puesto de trabajo, o hasta que su retribución se fije en atención a éstos'.

Por su parte, la sentencia de dicho Tribunal de 3 de noviembre de 2009 , examina un supuesto de trabajadores de un centro de acogimiento de menores, como el ahora examinado, estableciendo que 'la cuestión ha sido ya examinada y resuelta por esta Sala, en sentencias de 23 de octubre de 2008 (Rec 2947/2007 ) y 29 de enero de 2009 (Rec. 4396/07 )... A tenor de las mencionadas sentencias, cuyo argumento 'in extenso' se da por reproducido, y ...con cita de las sentencias de esta Sala de 12 de diciembre de 2008 ( Rec. 3873/2007), de 21 de noviembre de 2008 ( Rec. 3874/2007 ) y 23 de octubre de 2008 ( Rec. 2947/2007 ), ..., el plus de penosidad ha de reconocerse respecto de aquellos trabajadores sociales del aludido centro, que acoge a menores con conductas antisociales y violentas, ya que, tal como reproduce la sentencia citada, de 23 de octubre de 2008 , ..., los trabajadores sociales están en contacto con los menores del centro; lo que es normal, si tenemos en cuenta que, según se indica en el Anexo I, Grupo II del VI Convenio (el Convenio no contiene una descripción de las funciones propias del trabajador social está la de 'fomentar la integración y participación de los beneficiarios en la vida del Centro', y, la de 'estudiar, diagnosticar y tratar casos sociales', y éstas exigen el trato directo con los ingresados y, en ocasiones, con mayor cercanía e intimidad, y, por ello, con el consiguiente aumento del riesgo. Cabe pues concluir que ese riesgo real en el trato, constituye una carga física y, sobre todo, mental excesiva, pues obliga a la trabajadora social que presta servicios en el Centro, a mantenerse en permanente tensión para evitar ser objeto de intimidaciones y agresiones'.

En el presente caso, queda acreditado a vista de lo que se establece en los incólumes hechos probados segundo y tercero que: a) El centro de protección de menores 'Bermúdez de Castro' viene acogiendo en su totalidad a menores extranjeros no acompañados, de edades comprendidas entre los 12 y los 17 años, y en la actualidad de menor edad, ya que se ha vuelto a poner en funcionamiento el programa de acogida inmediata.

Estos menores son mayoritariamente magrebíes o subsaharianos y, en algunos casos, se han presentado una serie de enfermedades infecto-contagiosas: Lepra, Hepatitis B y C, Tuberculosis, enfermedades de la piel, etc. La Dirección del Centro, ante estas enfermedades, se ha puesto en contacto con la Unidad de hospital de enfermedades infectocontagiosas y con el centro de salud, para establecer las pautas de actuación en los distintos casos. Es habitual el consumo de sustancias toxicas por parte de algunos de los menores, lo que afecta a su comportamiento.

Y b) Los educadores y monitores, con los que los menores pasan la mayor parte del tiempo, han sufrido en numerosas ocasiones agresiones físicas y verbales por parte de los menores, debiendo mediar en discusiones o peleas entre ellos, así como presenciar destrozos en el mobiliario y hurtos, existe igualmente riesgo de infección. También intervienen en el traslado en vehículo fuera del centro, provocándose incidentes durante el desplazamiento.(...).

En definitiva se contemplan unas circunstancias fácticas de iguales riesgos que la que fue objeto de la Sentencia del Juzgado de lo Social núm. Uno de los de Granada dictada el 19 de febrero de 2013 que reconoció a los allí actores, trabajadores en el Centro de Protección de Menores 'Bermúdez de Castro', en su condición de vigilantes, educadores, limpiadoras, monitores, PSD y ayudantes de cocina, el derecho al plus de penosidad, peligrosidad y toxicidad que hoy se discute, y que ganó firmeza al ser desestimado el recurso de suplicación por Sentencia de esta Sala de 19 de junio de 2013 recaída en el Recurso nº 824/13 .

Expuesto lo anterior, el recurso debe ser desestimado, ya que la censura jurídica no puede considerarse acertada a partir, como resulta obligado, de los presupuestos de hecho que se sientan en la Resolución que se impugna. En la norma que se cita como infringida se señala que el plus de penosidad, peligrosidad y toxicidad debe responder a circunstancias verdaderamente excepcionales y que el derecho a su percibo desaparecerá al adoptarse las medidas de seguridad adecuadas frente a los riesgos que aquellas circunstancias comporten, y en interpretación de esta Sala -sentencia de 20 de abril de 2004 - ha mantenido de forma constante, en respuesta al planteamiento reiteradamente igual que en materia del plus de que se trata se hace por la Administración autonómica, que aquella norma supone que no deben de considerarse como argumentos determinantes de la concesión del plus de penosidad, toxicidad o peligrosidad los riesgos, dificultades o características intrínsecas de un oficio o profesión puesto que los mismos, en cuanto comunes en la profesión de que se trate, ya están contemplados en la fijación del salario correspondiente, de tal modo que el pago del plus ha de implicar siempre una compensación a la actividad de personas concretas que, de forma temporal o permanente, se ven obligados a trabajar en condiciones significativamente peores que el resto de su colectivo de procedencia. Proyectando esta tesis sobre el caso que ahora se analiza, ha de convenirse que las labores desarrolladas por la actora, tal como aparecen descritas en la relación de probanza de la Sentencia de instancia, comportan un índice de riesgo que en absoluto puede considerarse predicable del que es común en la profesión de la demandante, y por consiguiente debe reconocerse al mismo el derecho al percibo del plus que reclama, sin perjuicio de que si se adoptan las medidas de seguridad que resulten adecuadas, las que en el expresado relato histórico no constan como existentes, desaparezca dicho derecho, tal como en el Convenio Colectivo se prevé. Por otra parte, en la sentencia de 7 de septiembre de 2004 , se acoge igualmente la pretensión deducida por el trabajador, recordando que 'tienen derecho al mismo el personal laboral de la Junta que, con independencia de su Titulación, categoría y nivel, estén en contacto o trabajen con los elementos peligrosos a que se ha hecho referencia'.

Por todo ello el motivo debe ser desestimado.

CUARTO: Finalmente, las Consejerías recurrentes articulan como motivo de censura jurídica, de nuevo con infracción, por inaplicación, del artículo 58.14 del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral al servicio de la Junta de Andalucía y de la Resolución de la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social de 2 de febrero de 1998, que no procede la condena de futuro incluida en el fallo de la sentencia, ya que la excepcionalidad que caracteriza la naturaleza de este plus impide este tipo de condena, puesto que las concretas circunstancias de la prestación del servicio, potencialmente peligrosas, pueden variar por múltiples motivos (adopción de otras medidas de seguridad, descenso del número de usuarios del centro, o la edad de los menores, ampliación del número de trabajadores, etc...).

A este respecto, en la norma convencional que se cita como infringida, se señala que el plus de penosidad, peligrosidad y toxicidad debe responder a circunstancias verdaderamente excepcionales, por lo que el pago del plus ha de implicar siempre una compensación a la actividad de personas concretas que, de forma temporal o permanente, se ven obligadas a trabajar en condiciones significativamente peores que el resto de su colectivo de procedencia, es decir, que el percibo del citado plus, debe acomodarse a las circunstancias concurrentes, caso por caso, debiendo llegarse en el supuesto que ahora nos ocupa y como hemos visto, a una interpretación acorde con los hechos probados de la actividad laboral realizada en el centro de trabajo, por lo cual, sólo puede reconocerse y dar lugar al percibo del citado plus a la actora hasta la fecha de la sentencia de instancia, sin que proceda ir más allá de lo que ha sido reclamado y que ha quedado acreditado, debiendo la trabajadora, en periodos sucesivos y de seguir trabajando en las mismas condiciones, reclamar dicho derecho.

Este criterio ha sido acogido por esta Sala de forma reiterada, siguiéndose el establecido por el Tribunal Supremo sobre el análisis que ha de realizarse para el reconocimiento del plus de penosidad, toxicidad o peligrosidad caso por caso, en sentencias de 11.1.2017 (rec. 1789/16), 3.11.2017 (rec. 732/17) y 20.12.2018 (rec. 773/18).

Por todo ello el motivo debe ser acogido y con ello el recurso ha de ser estimado parcialmente, sin imposición de costas.

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española y las leyes,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de suplicación formulado por la CONSEJERÍA DE IGUALDAD, SALUD Y POLITICAS SOCIALES y CONSEJERIA DE HACIENDA Y ADMINISTRACION PUBLICA, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Granada el 30.5.2019, en autos núm. 98/18, seguidos a instancia de Doña Celestina, en reclamación de MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES (PLUS DE PENOSIDAD), frente a las recurrentes, debemos revocar y revocamos parcialmente la citada sentencia exclusivamente en lo relativo a la condena que en su fallo contiene 'a seguir abonando dicho plus en tanto no se modifiquen las condiciones tenidas en cuenta para el dictado de la presente sentencia', que se suprime, confirmándose en todo lo restante.

No se realiza condena en costas por el presente recurso.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1687.2019. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1687.2019. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:

La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Rafael Fernández López, Magistrado Ponente, de lo que doy fe