Última revisión
08/07/2021
Sentencia SOCIAL Nº 899/2021, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2907/2020 de 23 de Marzo de 2021
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Orden: Social
Fecha: 23 de Marzo de 2021
Tribunal: TSJ Comunidad Valenciana
Ponente: MONTESINOS LLORENS, MARIA ESPERANZA
Nº de sentencia: 899/2021
Núm. Cendoj: 46250340012021100906
Núm. Ecli: ES:TSJCV:2021:1879
Núm. Roj: STSJ CV 1879:2021
Encabezamiento
Recurso de suplicación nº 2907/20
Ilmas. Sras.:
Dª Inmaculada Linares Bosch, presidente Dª. Esperanza Montesinos Llorens
Dª. Ana Sancho Aranzasti
En Valencia, a veintitrés de marzo de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,
En el recurso de suplicación 002907/2020, interpuesto contra la sentencia de fecha 10 de septiembre de 2020, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 7 DE ALICANTE, en los autos 000173/2020, seguidos sobre conciliación vida familiar, a instancia de Dª. Otilia, asistida por el Letrado D. Juan Munuera Amor contra FRAGADIS, S.L., asistidos por el Letrado D. José Luís Navarro Llorca y en los que es recurrente FRAGADIS, S.L., ha actuado como ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª. Esperanza Montesinos Llorens.
Antecedentes
Fundamentos
2. En el primer motivo se denuncia la infracción por aplicación indebida del art. 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (en lo sucesivo, LRJS) en el cual se citan también, el art. 13 y 138 LRJS y se invoca una sentencia de un TSJ que no constituye
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jurisprudencia ( art. 1.6Código Civil). Se dice, después de hacer una crítica de la argumentación que contiene la sentencia y de la valoración de la prueba que se hace en ella, mencionando al efecto, la testifical del encargado que depuso en el juicio, que el procedimiento seguido para la tramitación de la demanda, es inadecuado, considerando que el correspondiente es, si bien que con cita de los arts. 13 (que debe ser un error) y el art 138LRJS, el ordinario, todo ello bajo la premisa de que no es cierto que la trabajadora tuviera reconocido previamente, el derecho al turno fijo que la sentencia declara probado.
Debemos rechazar el motivo, por varias razones: a) al amparo del apartado invocado en el motivo, destinado a la censura de normas sustantivas o de la jurisprudencia, se citan en todo momento, normas adjetivas o procesales y una sentencia que no integra el concepto jurídico de jurisprudencia; b) admitida a trámite la demanda, no consta que se efectuara alegación por la empresa, sobre la decisión tomada de acudir al proceso del art. 139LRJS para tramitar los autos; c) se basa la argumentación, en no reconocer un hecho que se declara probado en la sentencia, cual es el contenido en el HP primero relativo a que
-rec. 44/2006-; de 12 de diciembre de 2012 -rec. 294/2011-, 27 de mayo de 2013 -rec. 78/2012-; de 27 de enero de 2014 -rec. 100/2013-, de 22 de diciembre de 2014 -rec. 185/2014- y 3 de febrero de 2016 -rec. 31/2015); y d) prescindiendo de que el turno fijo que la sentencia declara que realizaba la trabajadora, se reconociera por razones de conciliación laboral-familiar, cosa que no consta en el relato, en todo caso, es lo cierto que, la demanda, presentada ya con la última versión del art. 34.8 de Estatuto de los Trabajadores (en lo sucesivo, ET), ya se deduce con esa explícita causa y a su amparo, por lo que el procedimiento a seguir, debe ser el del art. 139 LRJS, pues aquél precepto, en la redacción dada al mismo por el art. 2.8 del Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo (Ref. BOE-A-2019- 3244) en vigor al tiempo de presentarse la demanda el 17-02-2020, indica lo siguiente:
3. El motivo segundo del recurso, también encauzado en el apartado c) del art. 193,
2.
de nuevo cita como infringidos, preceptos de carácter adjetivo, en concreto el art. 139 LRJS, aunque invocando también el art. 34.8 ET, si bien que para denunciar la infracción del requisito previsto en el segundo, relacionado con la solicitud y negociación previas de adaptación de la jornada, a que hace referencia el mismo, argumentando que no consta que la trabajadora hubiera solicitado concreción horaria de su jornada, al amparo del art. 34.8ET, ni que hubiera efectuado la propuesta que da paso a la negociación que prevé el citado art.
El precepto tan aludido, en la redacción en vigor al tiempo de presentarse la demanda, dice lo siguiente:
Pues bien, es lo cierto que no hay dato en el relato de la sentencia, que indique que la trabajadora solicitara concreción horaria al empresario al volver de la baja y recibir la comunicación de la nueva jornada a turnos. Pero lo cierto es que se dice, en el HP primero, lo que antes se ha trascrito, esto es, que la trabajadora disfrutaba de turno fijo y se añade en el HP tercero, lo siguiente:
Es notorio pues, que la demanda obedece, no a una solicitud previa que es desatendida, sino a una modificación de un turno previo reconocido, que la empresa altera, de manera unilateral y sin explicación alguna, que a la conciliación de la vida laboral y familiar de la trabajadora perjudica. El precepto que hemos trascrito, configura el derecho que regula, sobre conceptos absolutamente indeterminados, afirmando la norma que la adaptación reclamada debe ser razonable y proporcionada en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa. Y además, como hemos visto, establece la posibilidad de regulación de la materia mediante negociación colectiva, añadiendo que si no estuviese regulado colectivamente, una vez recibida la solicitud, la empresa abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días; y que, una vez finalizado, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio en cuyo caso se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión.
En el presente caso no constan datos en autos, sobre qué Convenio Colectivo es aplicable a la relación entre las partes, por lo que debemos acudir a la norma general del Estatuto de los Trabajadores. Esto supone que, de haber existido una petición de la trabajadora, de mantener su jornada previa, la empleadora debería haber respondido con un periodo de negociación en el que se pudiera llegar a obtener un acuerdo o proponer una alternativa, entendiendo la empresa que se ha omitido ese trámite. Obvio resulta que el espíritu y finalidad de esa previsión, es sin duda, tomar conocimiento de las necesidades de
las partes, obtener información y acercar las posturas, siendo deseable, negociar así un acuerdo que evite el pleito. Y tal proceso, que se niega en el motivo, desde luego existe en autos, a través de la conciliación previa que tuvo lugar en el SMAC en 5 de marzo de 2020, tras la demanda, pero previamente al juicio, de la que da cuenta el HP quinto de la sentencia, la cual, innecesaria en el trámite que regula el art. 139LRJS para decidir el debate, aquí se instó, y, dada su idéntica finalidad, resulta plenamente asimilable a la petición y a la negociación a que se refiere el art. 34.8ET. Ese intento previo de la demandante, sin resultado, impone el rechazo de la alegación de la recurrente, que resulta inatendible y contraria a la probidad más elemental, pues el tramite existió y fue la empresa quien no quiso revelar el motivo de no acceder a la petición de la trabajadora - en la acta del SMAC consta literalmente que 'la empresa interesada compareciente se opone por los motivos que en su día expondrá'- lo que vedaba toda posibilidad, ya no de acuerdo, sino de negociación, hurtádola de manera radical, lo que en modo alguno puede redundar en perjuicio de la trabajadora que es quien reclama un derecho legalmente previsto, siendo imputable, por lo tanto, su incumplimiento, solo a la empresa. En todo caso, debemos añadir, que la norma legal no determina las consecuencias del incumplimiento de este trámite que, aquí, insistimos, existió y no se desarrolló en los términos previstos en el ET, por oponerse la empresa a informar a la trabajadora de las circunstancias que pudieran imposibilitar su petición.
Por todo lo expuesto, también rechazamos este motivo.
4. El tercer y último motivo del recurso, cita la infracción de los arts. 14 y 39 de la Constitución Española y también, de nuevo, un precepto adjetivo, el art. 179.3LRJS, inviable por el cauce del apartado c) del art. 193LRJS, elaborando de forma algo confusa, un argumento que pasa por hacer referencia a una acción que no se deduce en autos, razonando acerca de la carga de la alegación y/o prueba de los daños y perjuicios que se reclaman, como consecuencia de una vulneración de un derecho fundamental, reprochando que los datos que constan en el relato de la sentencia, acerca las circunstancias familiares y laborales de la pareja de la demandante, no constan en la demanda, y añadiendo que la trabajadora no ha sufrido perjuicio, pues solo ha prestado servicios dos días desde su regreso desde la situación de incapacidad temporal, la fijación del turno rodado y la subsiguiente baja, por lo que entiende que la indemnización (que la sentencia fija en 650 euros) debió establecerse conforme a lo pedido en la demanda (31,05 euros por cada día transcurrido entre 3-02-2020 hasta reintegro en el turno fijo de mañanas), en un máximo de 62,10 euros, esto es, los dos únicos días en que hizo el turno rotatorio lo que hace objeto de una petición última, subsidiaria, en el mismo motivo.
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Debemos comenzar señalando que, no se discuten las razones de fondo que la sentencia arguye para acoger la pretensión principal de la demanda, en suma, basando su decisión, en la falta de prueba por parte de la empresa de
Por otro lado, debemos destacar, para que no haya duda, que, por un lado, la trabajadora no ejercita, acumulado a su demanda, acción de tutela de derechos fundamentales, a que se refieren los arts. 177 a 184LRJS, en cuyo seno se encuentra el que figura citado en el motivo ( art. 179.3LRJS); y por otro lado, atendida la argumentación que contiene la sentencia en al FD quinto penúltimo y último párrafos, en ellos se razona sobre la petición indemnizatoria de la trabajadora, que se decide, en concepto de daño moral, que no de daños emergentes, pérdidas y/o perjuicios, y además, atendiendo a diversos parámetros que explica, cuales son, tanto los días trabajados en turno rotatorio, como la circunstancia de iniciar un proceso de incapacidad laboral subsiguiente, por ansiedad, que entiende causalmente relacionada con lo sucedido, y finalmente, aludiendo a las reglas sobre graduación de las sanciones, en la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social.
En materia de determinación y cuantificación del resarcimiento por daños y perjuicios, y por lo que respecta al daño moral, la STS de 17 de diciembre de 2013, recurso 109/2012, establece lo siguiente:
Por su parte la STS de 24 de octubre de 2019, recurso 12/2019, contiene el siguiente razonamiento:
Y, respecto a la fijación del 'quantum' indemnizatorio y su revisión en sede de recurso, la STS de 5 de febrero de 2017, recurso 89/2012 ha señalado:
Pues bien, en el asunto sometido a la consideración de la Sala, la demandante en su demanda hizo constar los hechos constitutivos de la reparación: tenía el turno fijo y al volver de una baja se le modificó al rotatorio, sin explicación alguna; y a los dos días, causó nueva baja por ansiedad. Y fijó la cuantía de la indemnización pretendida a razón del daño moral producido, en 31,05 euros diarios desde el cambio de turno hasta la recuperación del previo, en el que podía conciliar la vida laboral y la familiar, demostrando que antes de la baja, lo disfrutaba con anuencia de la empresa pues así se declara probado. Y si bien es cierto que esa cuantificación atiende a su salario diario, no se reclama como perjuicio, sino, insistimos, como daño moral, pues al tiempo de interponer la demanda, ya estaba de baja. Y como hemos visto, la sentencia de instancia, acoge todos esos presupuestos y valorándolos conjuntamente, decide establecer una indemnización que es inferior a la que resultaría de acoger en su integridad, la petición actora en este punto, razonando lo que a ello la lleva, de manera fundada. No cabe duda que en este caso, los daños económicos y profesionales no se producen, pues ha cobrado el salario y la prestación y por otro lado, la apreciación de daños morales, deriva de la consideración del impacto psíquico que la denegación del derecho que la sentencia reconoce, produce en la trabajadora, en este caso, materializados a través de la baja por ansiedad. De esta manera, la indemnización acordada anudada a una conducta de la empresa que se considera injusta pues le deniega un derecho sin acreditar la causa de la denegación, se dirige a compensar el sufrimiento, incertidumbre y
angustia, que ese proceder haya podido producir a la trabajadora, que lo ha acreditado. Y también a la finalidad disuasoria y de prevención especial que, para el empleador, sin duda supone la sanción pecuniaria ante su proceder, que se considera injusto. Por lo demás, el acercamiento para la difícil cuantificación de este resarcimiento, al importe de las sanciones fijado en la LISOS, como criterio orientativo, ha sido expresamente admitido por la constante jurisprudencia de esta Sala y por el Tribunal Constitucional. Así, la STS de 24 de octubre de 2019, recurso 12/2019, señala:
En aplicación de todo lo expuesto, consideramos que la cuantía fijada en la sentencia de instancia, como indemnización por daño moral, resulta proporcionada con las circunstancias que concurren: la conducta no justificada de la empresa que, alterando la situación anterior aceptada, la modifica al regreso de una baja, sin motivación y sin justificación y negándose a negociar, de un lado; y de otro, sus efectos en la salud de la trabajadora, cursando un proceso por ansiedad impeditiva para el trabajo, subsiguiente, razones por las que debemos avalar el importe decidido en la instancia.
Lo expuesto nos conduce a la desestimación del recurso interpuesto y la consiguiente confirmación de la sentencia de instancia.
Asimismo, y de acuerdo con lo ordenado en el artículo 235.1LRJS, procede la imposición de costas a la parte vencida en el recurso.
Fallo
Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de la empresa DIRECCION002, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 7 de Alicante, de
fecha 10 de septiembre de 2020, dictada en los autos 173/20, en virtud de demanda presentada a instancia de doña Otilia contra la recurrente y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.
Se decreta, una vea sea firme la presente, la pérdida del depósito constituido para recurrir, manteniéndose la consignación o, en su caso, al aval, para asegurar la condena.
Se condena a la parte recurrente a que abone en concepto de costas la cantidad de 500 euros.
Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00
€ en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes:
Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.
Así se acuerda y firma.

