Sentencia Social Nº 8997/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 7500/2007 de 01 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2007 - 0003678

RM

ILMO. SR. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL

ILMO. SR. EMILIO DE COSSIO BLANCO

ILMO. SR. ENRIQUE JÍMENEZ ASENJO GÓMEZ

En Barcelona a 1 de diciembre de 2008

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 8997/2008

En el recurso de suplicación interpuesto por -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social) frente a la Sentencia del Juzgado Social 18 Barcelona de fecha 18 de junio de 2007 dictada en el procedimiento Demandas nº 91/2007 y siendo recurridos -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social) y Constantino . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 7 de febrero de 2007 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 18 de junio de 2007 que contenía el siguiente Fallo:

"Que, estimando la demanda interpuesta por D. Constantino contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro al actor en situación de incapacidad permanente parcial, derivada de enfermedad común, y su derecho al percibo de la prestación consistente en veinticuatro mensualidades de la base reguladora de 1.484,93 euros, condenando a la entidad gestora al pago de la misma."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"1.- El actor, D. Constantino , nacido el 14-5-1.966, con DNI nº NUM000 , se halla afiliado a la Seguridad Social, en situación de alta en el Régimen General.

2.- La profesión habitual del actor es la de Promotor de empresa de material de construcción, hallándose entre sus tareas la relación con los clientes.

3.- Iniciada la vía administrativa ante la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, esta entidad dictó resolución en fecha 18-9-2.005, en la que se acordaba que no procedía declarar al actor en ningún grado de incapacidad permanente.

5.- Contra dicha resolución la actora formuló reclamación previa al considerar que estaba afectado de una incapacidad permanente parcial, derivada de enfermedad común, que fue desestimada por resolución de 5-12-2.006.

6.- La base reguladora asciende a 1.484,93 euros mensuales; hecho no discutido por las partes.

7.- El Institut Català d'Avaluacions Mèdiques emitió dictamen el 21-8-2.006.

8.- El actor presenta las siguientes lesiones:

-Neoplasia glótica (PT4 N0) intervenida en marzo de 2.000; laringectomía total, vaciamiento cervical funcional; quimioterapia en control periódico en la actualidad.

-Dificultad de fonación y cervicobraquialgia bilateral residual."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, I.N.S.S., que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, Constantino , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estimó la demanda declarando al actor afecto a una incapacidad permanente parcial para su profesión habitual, interpone el Instituto Nacional de la Seguridad Social Recurso de Suplicación con amparo procesal en el art. 191, apartado c) de la Ley de Procedimiento Laboral denunciando la infracción del artículo 137.3 de la Ley General de Seguridad Social que define la incapacidad permanente parcial "la que sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma". El recurso ha sido impugnado de contrario.

Estima la recurrente que el trabajador no ha requerido, desde que fue intervenido en marzo del 2000 de una neoplasia gótica, de ningún proceso de incapacidad temporal, desempeñando su actividad profesional normalmente si bien a consecuencia de dicha intervención padece de una disfonía y cervicobraquialgia bilateral residual, no habiéndose acreditado que exista una comunicación verbal continuada y que dicha disfonía le impida mantener comunicación con terceros; finalmente, añade, no se ha practicado prueba alguna tendente a acreditar dicha disminución.

SEGUNDO.- La incapacidad parcial la define el texto legal (art.º 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social , vigente por virtud de lo dispuesto en la Disposición Adicional 5ª bis, introducida por le art.º 8. dos de la Ley 24/1997 de 15 de julio, de Consolidación y Racionalización del sistema de Seguridad Social, en tanto no se lleve a cabo el desarrollo reglamentario de éste) como aquélla que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución de su rendimiento normal no inferior al 33% en su profesión habitual. El techo por arriba es que las consecuencias de las secuelas no impidan el desempeño de todas o las fundamentales tareas de su profesión y por abajo que la disminución del rendimiento sea igual o superior al porcentaje expresado. Así como la delimitación con la incapacidad permanente total suele ser, en general, clara desde un punto de vista objetivo, está más plagado de dificultades el segundo elemento definidor, porque no sólo entran en juego factores cuantitativos (en relación al propio trabajador antes del accidente, con relación a otros trabajadores de su misma categoría profesional etc.), como cualitativos, (mayor dificultad, penosidad, peligrosidad, etc.) Así pues no cabe establecer, en general, una pauta que sirva de guía en todos los supuestos, sino que han de examinarse uno a uno, a fin de determinar, si con certeza o por vía de presunciones, se acredita tal disminución de rendimiento y ello requiere prueba específica al respecto poniendo en relación secuelas y profesiograma laboral, ya que las tareas a considerar son aquellas propias de la categoría profesional en que se halle el trabajador accidentado (S.T.S. 17.1.1989 ).

Conforme a lo anteriormente razonado la Sala entiende que, las lesiones que quedan fijadas en el hecho probado octavo no le condicionan una merma de su rendimiento normal en el trabajo superior al 33% o una mayor penosidad en su ejecución, pues el profesiograma laboral propio puede desarrollarlo, aun cuando sea con alguna mayor penosidad, como así ha sucedido desde que fuera intervenido en fecha marzo/2000 al haber venido prestando sus servicios laborales con normalidad sin proceso alguno de incapacidad temporal. Del hecho que concurra esta circunstancia en el desempeño de alguna tarea de su profesión habitual (comunicación con clientes) no deriva necesariamente una disminución de rendimiento en el porcentaje legal precitado pues no se ha acreditado que dicho trato sea de forma continuada. No basta su alegación, sino que es precisa la concreción de qué tareas están limitadas, cuál sea su significado en relación a la jornada de trabajo y, en definitiva, si ello repercute significativamente en su rendimiento y esa prueba específica no se ha producido. En consecuencia, procede la estimación del motivo y con ello del recurso, con revocación de la sentencia combatida y desestimación de la demanda origen de autos.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el Recurso de Suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, contra la Sentencia, de fecha 18 de junio de 2007, dictada por el Juzgado Social nº 18 de los de Barcelona en los autos 91/2007 , promovidos por Constantino contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, en reclamación de Incapacidad Permanente Parcial derivada de enfermedad común y, en consecuencia, debemos revocar y revocamos dicha resolución, para con desestimación de la demanda absolver a la demandada de los pedimentos deducidos en su contra.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.