Sentencia Social Nº 9/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 8173/2005 de 02 de Enero de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08187 - 44 - 4 - 2004 - 0000110

fc

ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

ILMA. SRA. MATILDE ARAGÓ GASSIOT

En Barcelona a 2 de enero de 2007

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 9/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Sabadell de fecha 5 de Mayo de 2005 dictada en el procedimiento Demandas nº 812/2004 y siendo recurrido/a Cesar . Ha actuado como Ponente el/la Ilmo. Sr. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 23-9-04 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 5-5-05 que contenía el siguiente Fallo:

"Que estimando parcialmente la demanda formulada por D. Cesar debo declarar y declaro a la demandante en situación de incapacidad permanente en grado de absoluta para toda clase de trabajo, derivada de enfermedad común, y condeno al Instituto Nacional de la Seguridad Social a estar y pasar por tal declaración y a pagarle la pensión correspondiente en cuantía del 100% de la base reguladora de 1.149,31 euros, con efectos desde el 8-7-04, más las mejoras y revalorizaciones legales que procedan".

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1º) El demandante, nacido el 15-6-55, se encuentra afiliado a la Seguridad Social y en situación de alta en el Régimen General a consecuencia de trabajos prestados por cuenta ajena con la categoría profesional de oficial de acabados textiles tiene cubierto el período de carencia requerido para causar derecho a la prestación que reclama y había iniciado proceso de incapacidad temporal el 17- 3-02, agotando el subsidio el 17-9-03.

2º) En fecha 16-12-03 se dictó resolución por el Departamento de Trabajo de la Generalitat de Catalunya en expediente de regulación de empleo, por el que se autorizó a la empresa Internova S.A., a la que pertenecía el actor, y en la que acreditaba una antigüedad de 1969, a rescindir los contratos de la totalidad de los trabajadores que componían su plantilla. La referida empresa procedió a dar de baja definitiva al actor en fecha 31-12-02.

3º) Incoado el preceptivo expediente administrativo para valorar la eventual incapacidad, el ICAM emitió dictamen el 10-5-04.

3º) La Dirección Provincial del INSS dictó resolución el 8-7-04 declarándole en situación de incapacidad permanente en grado de absoluta, derivada de enfermedad común, con derecho a cobrar la pensión correspondiente sobre la base reguladora de 1.083,85 euros. para el cálculo de la referida base reguladora la entidad demandada consideró, respecto al período 1-03 a 31-8-03, las bases mínimas de cotización, a razón de 525,50 euros.

4º) Contra la anterior resolución formuló reclamación previa, que fue desestimada por nueva resolución de 5-10-04, quedando agotada la vía administrativa.

5º) De las cotizaciones computables acreditadas por el demandante resulta la base reguladora de la prestación que reclama de 1.149,31 euros.

6º) Acredita la siguiente patología: Transtorno depresivo mayor recurrente grave, con ideación autolítica y sintomatología crónica.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dio traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Que como único motivo del recurso y bajo correcto amparo procesal en la letra c) del art. 191 de la LPL se formula el propio de la censura jurídica, por supuesta infracción del art. 140 de la LGSS en relación con las resoluciones del Tribunal Supremo que se citan.

La cuestión litigiosa se centra en determinar si la base reguladora de la prestación de incapacidad permanente y total reconocida al actor, debe ser incrementada a tenor de una cotización que teóricamente debió realizar el INEM durante la situación de IT previa, con la matización de que el actor cuya relación laboral se extinguió con posterioridad a la IT, no solicitó la prestación de desempleo sino que paso de ser preceptor de incapacidad temporal a beneficiario de incapacidad permanente.

SEGUNDO.- Que lo primero que debe señalarse es la previsión general que surge de la dicción del art. 140.4 de la LGSS que establece ad literam que: "Si en el período que haya de tomarse para el cálculo de la base reguladora aparecieran meses durante los cuales no hubiese existido obligación de cotizar, dichas lagunas se integrarían con la base mínima entre todas las existentes en cada momento para trabajadores mayores de 18 años..."

Partiendo de tal aserto normativo, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido señalando desde la sentencia de 28-4-1997 hasta las más recientes de 1-10-02 y 11-12-2002 que en la determinación de la base reguladora de la incapacidad permanente en la que existe una situación previa de incapacidad temporal, sin la realización de cotizaciones por haberse extinguido el contrato de trabajo, procede la integración de las lagunas de cotización mediante el cómputo de bases mínimas, inaplicando la doctrina del paréntesis.

En el supuesto de autos, y como ya se ha señalado ut supra, el actor para el cálculo de la base reguladora de la incapacidad permanente que se le reconoció, no solicitó la aplicación de la teoría del paréntesis, sino que postuló la integración de esos períodos con bases de cotización irreales como son las que le hubieran correspondido si el INEM hubiere cotizado por ese período y ello en base a una aplicación no textual del art. 222 sino por analogía o más bien por sentido ampliador, criterio que ha sido estimado en la sentencia de instancia y que no es ajeno a la doctrina de suplicación como es de ver de la lectura de la sentencia del TSJ de Madrid de fecha 25 de octubre de 2004 .

No puede la Sala compartir dicho criterio hermenéutico, pues el hecho de que el art. 222 de la LGSS , redactado conforme al art. 34.10 de la Ley 24/2001 de 27 de diciembre , imponga al INEM la obligación de efectuar las cotizaciones a la Seguridad Social conforme a lo previsto en el art. 206.1 ,b) en los casos de trabajadores que vean extinguido su contrato de trabajo en situación de incapacidad temporal, no permite variar el criterio expuesto, pues para que la obligación del INEM nazca es precisa la prestación por el trabajador de las prestaciones por desempleo, circunstancia esta que, en el caso enjuiciado no llegó a darse , sin que pueda establecerse tampoco una obligación automática por parte de las entidades gestoras de cotizar desde el fin del contrato a la finalización de la situación de incapacidad.

Para que el INEM tuviera a su cargo el abono de las cotizaciones correspondientes a dicho período discutido, sería preciso que:

a.- se cumpliera la previsión que el citado art. 222 , pues la concesión no es automática.

b.- se requeriría además la necesidad de analizar en sede de suplicación si el trabajador reunía las condiciones legales exigidas para poder ser tributario de la percepción de la prestación contributiva en el período anterior a los efectos de la prestación de incapacidad permanente reconocida.

Por todo ello puede decirse que no siendo automática el reconocimiento de la prestación contributiva por desempleo, del que nace originariamente la obligación del abono de las cotizaciones por parte del INEM del período cuestionado y no siendo apreciable ex oficio, no puede afirmarse la existencia de entidad que tenga dicha obligación de abono y por tanto no puede sustentarse la pretensión instada en demanda y reconocida en la sentencia que se cuestiona.

Por último señalar, tal como lo realiza la sentencia del TSJ de la Rioja de 18-1-2006 que nos encontramos ante dos situaciones distintas que no permiten una unívoca solución, pues una cosa es la situación del trabajador que estando en IT accede a la prestación de incapacidad permanente y otra la de aquél que accede a la situación de desempleo, en el primer supuesto la protección que se dispensa deriva de la alteración de la salud previsiblemente definitiva y que incide en la capacidad de trabajo del beneficiario, mientras que en la segunda se protege la situación del que queriendo y pudiendo trabajar, pierde su empleo.

El primer supuesto está protegido por la correspondiente prestación de incapacidad permanente y los segundos por las prestaciones de desempleo entre las que se encuentran las cotizaciones a la Seguridad Social en los términos del art. 222.1 y 206.1 ,b) de la LGSS.

Tal es el criterio que se ha sustentado igualmente por esta Sala en su sentencia de fecha 12-12-05 en un supuesto que si bien no es idéntico, si es análogo en cuanto a la estimación de la no automaticidad de la consideración en cuanto a la situación de desempleo.

VISTOS los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia de fecha 5 de mayo de 2005 dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Sabadell dimanante de autos 812/04 seguidos a instancia de D. Cesar contra la recurrente y en consecuencia debemos revocar y revocamos dicha resolución y con desestimación de la demanda debemos absolver y absolvemos al INSS de las pretensiones deducidas en su contra.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.