Sentencia Social Nº 9/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 4324/2007 de 15 de Enero de 2007

Encabezamiento

RSU 0004324/2007

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00009/2008

Sentencia nº 9

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCION 5ª

MADRID

Ilmo. Sr. D. Juan José Navarro Fajardo :

Presidente :

Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz :

Ilmo. Sra. Dª. Elena Pérez Pérez :

En Madrid, a 15 de enero de 2007

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 9

En el recurso de suplicación nº 4324/07-5ª interpuesto por D. Juan Antonio representado por la Letrado Dª. MARÍA DOLORES MORENO LEIVA, contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social NUMERO 5 de MADRID, en autos núm. 789/06 siendo recurrido FONDO DE GARANTÍA SALARIAL (FOGASA). Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. Juan José Navarro Fajardo

Antecedentes

PRIMERO: En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por D. Juan Antonio contra EL FONDO DE GARANTÍA SALARIAL en reclamación sobre CANTIDAD en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 31 DE MAYO DE 2007 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO: En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

PRIMERO.- D. Juan Antonio prestó sus servicios para XALITELECOM PHONE CARD, S.A., desde el 1 de septiembre de 2003 hasta el día 15 de junio de 2005, fecha en que fue despedido.

SEGUNDO.- En el acto de conciliación celebrado ante el Juzgado de lo social nº 11 de Madrid el 8 de septiembre de 2005 , la empresa reconoció la improcedencia del despido ofreciendo la cantidad neta de 4.736 euros de los que 2.719 euros corresponden a indemnización y 2.017 euros a liquidación.

TERCERO.- Por auto del Juzgado nº 11 de 19 de abril de 2006 se declara a XALITELECOM PHONE CARD, S.A., en situación de Insolvencia Total.

CUARTO.- El 26 de mayo de 2006 el actor solicita prestaciones del FONDO DE GARANTÍA SALARIAL.

QUINTO.- Por resolución de 27 de julio de 2006 se reconoce el derecho del actor a percibir 2.017 euros.

TERCERO: en esta sentencia se emitió el siguiente fallo:

"Que desestimando la demanda interpuesta por D. Juan Antonio contra EL FONDO DE GARANTÍA SALARIAL debo absolver y absuelvo al organismo demandado de los pedimentos del actor".

CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora, D. Juan Antonio no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos a Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia ha desestimado la reclamación del trabajador demandante frente al Fondo de Garantía Salarial para que cumpla su supuesta obligación de garantía respecto a la indemnización acordada en conciliación judicial.

El recurso del trabajador demandante consta de un motivo único, formulado al amparo del apartado c), en el que se denuncia la infracción del art. 33 del ET en concordancia con la doctrina establecida por el TJCE en la sentencia de 16 de diciembre de 2994 (TJCE 2004/370 ).

El recurso interpuesto no ha sido impugnado.

SEGUNDO.- La cuestión debatida en el caso presente es la de la responsabilidad del Fondo de Garantía cuando la reclamación se refiere a una "indemnización por despido", acordada en conciliación judicial.

Como ya precisó la sentencia de esta Sala de 7 de febrero de 2006 , el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, en sentencia de 16 de diciembre de 2004 y en respuesta a una cuestión prejudicial relativa a la protección de los trabajadores en caso de insolvencia del empresario, en un supuesto en que la indemnización por despido había sido reconocida también en conciliación judicial, estableció, entre otras, las conclusiones que se transcriben a continuación:

"Que corresponde al juez nacional determinar si el término "retribución", tal como lo define el Derecho interno, incluye las indemnizaciones por despido improcedente. De ser así, dichas indemnizaciones están comprendidas en el ámbito de aplicación de la Directiva 80/987 , en su redacción anterior a la Directiva 2002/74 , (que) la facultad reconocida al Derecho interno de determinar las prestaciones a cargo de la institución de garantía está supeditada al respeto de los derechos fundamentales, entre los que figura, en particular, el principio general de igualdad y no discriminación.

Este principio exige que las situaciones comparables no reciban un trato diferente, a no ser que éste se justifique objetivamente (sentencia Rodríguez Caballero, antes citada, apartados 29 a 32).

Los trabajadores objeto de un despido improcedente se encuentran en una situación comparable por cuanto tienen derecho a una indemnización en caso de no readmisión.

Así pues, el diferente trato que depara la normativa española a dichos trabajadores, en la medida en que el FOGASA sólo se hace cargo de los créditos correspondientes a indemnizaciones por despido improcedente si éstas han sido reconocidas en sentencia o resolución administrativa, sólo podría admitirse en el supuesto de que dicha diferencia de trato tuviese una justificación objetiva (y que) "no se ha presentado ningún argumento convincente para justificar la diferencia de trato entre los créditos correspondientes a indemnizaciones por despido improcedente reconocidas en sentencia o resolución administrativa y los relativos a indemnizaciones por despido improcedente reconocidas en acto de conciliación (y que), habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a la segunda cuestión prejudicial que, cuando, según la normativa nacional de que se trate, los créditos correspondientes a indemnizaciones por despido improcedente, reconocidos en sentencia o resolución administrativa, estén comprendidos en el concepto de "retribución", los créditos idénticos, establecidos en un acto de conciliación como el que es objeto del caso de autos, deben considerarse créditos de trabajadores asalariados derivados de contratos de trabajo o relaciones laborales y relativos a la retribución en el sentido de la Directiva 80/987 . El juez nacional no debe aplicar una normativa interna que, vulnerando el principio de igualdad, excluye estos últimos créditos del concepto de "retribución" en el sentido de dicha normativa".

Dada la indiscutida primacía de la jurisprudencia comunitaria sobre la jurisprudencia de los tribunales de los estados miembros en la interpretación o aplicación de las normas del Derecho comunitario, la consecuencia obligada es que las conclusiones establecidas en la expresada sentencia del TJCE han de ser trasladadas al supuesto que nos ocupa, tanto más cuando con posterioridad el legislador, en lo que parece un intento de acomodar lo dispuesto en el art. 33.2 del ET en esta materia, reformó tal precepto por la Ley 43/2006, de 29 de diciembre , en el sentido de incluir en el ámbito de la garantía que se discute las indemnizaciones reconocidas en acto de conciliación judicial.

Por lo expuesto, procede estimar el recurso del trabajador demandante y revocar la sentencia impugnada, para acomodarla a la expresada doctrina comunitaria.

Sin costas, por no darse ninguno de los presupuestos que para su imposición establece el art. 233.1 de la LPL .

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto en representación del demandante D. Juan Antonio contra sentencia de 31 de mayo de 2007, dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de los de Madrid en el procedimiento núm. 789/2006 , la que revocamos y, estimando la demanda, condenamos a la parte demandada, Fondo de Garantía Salarial, a abonar al actor la suma que corresponda atendiendo al salario mínimo y a los topes establecidos en el párrafo 2º del art. 33.2 del ET , que estaban vigentes en la fecha de la declaración de insolvencia empresarial de la que trae causa la reclamación actora. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2l9, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que el depósito de los 300,51 euros (50.000 pesetas) deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella en su cuenta nº 24l0 del Banco Español de Crédito, Oficina 1006 de la calle Barquillo nº 49, 28004- Madrid, por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 287600000043242007 que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026 de la Calle Miguel Angel nº 17, 28010-Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.