Sentencia Social Nº 9/2012, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 508/2011 de 17 de Enero de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00009/2012

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIALCACERES

C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES

Tfno: 927 62 02 36-37-42

Fax:927 62 02 46

NIG:06015 44 4 2010 0404517

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000508 /2011

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 335 /2010 JDO. DE LO SOCIAL nº 4 de BADAJOZ

Recurrente/s:Luz

Abogado/a:SOLEDAD CARRERES RODRIGUEZ

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Abogado/a:LETRADO SEGURIDAD SOCIAL

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Ilmos. Sres.

D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ

Dª MARÍA DEL PILAR MARTÍN ABELLA

Dª MANUELA ESLAVA RODRÍGUEZ

En CACERES, a diecisiete de Enero de dos mil doce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA DE LO SOCIAL del T.S.J. de EXTREMADURA, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

ENNOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 9/2012

En el RECURSO SUPLICACION 508 /2011, formalizado por el la Sra. Letrada D.ª SOLEDAD CARRERES RODRÍGUEZ, en nombre y representación de Dña. Luz , contra la sentencia número 202/2011, dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de BADAJOZ en el procedimiento DEMANDA 335/2010, seguido a instancia de la recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, parte representada por el Sr. Letrado de los SERVICIOS JURIDICOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. D.ª MARÍA DEL PILAR MARTÍN ABELLA.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D.ª Luz presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 202/11, de fecha veintisiete de Junio de dos mil once.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: ' PRIMERO. Dª Luz con número de afiliación a la seguridad social NUM000 , nacida el día 15 de mayo de 1979, estuvo dada de alta en el RETA desde el día 1 de diciembre de 2003 hasta el día 31 de marzo de 2008, regentando una mercería, y su última profesión ha sido la de artesana, estando dada de alta en el RETA, desde el día 1 agosto de 2010. Padece las siguientes patologías: migraña crónica, que le provoca las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: psíquicas grado 1-2 y neurológicas 1-2. Está limitada para tareas de gran carga estresante y riesgo para terceros, así como para manejo de maquinaria peligrosa; también está incapacitada para la práctica de las tareas que requieran un sobreesfuerzo físico, así como en los períodos de agudización, dificultando la realización de su trabajo como artesana. SEGUNDO. El día 31 de agosto de 2010 Dª. Luz presentó, ante la delegación provincial de Badajoz del INSS, una solicitud para que se le declara en situación de incapacidad permanente, concluyendo el expediente administrativo por medio de resolución que denegaba, con fecha 30 de septiembre de 2009, la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución para ser constitutivas de una incapacidad permanente. TERCERO. Frente a dicha resolución presentó, el día 15 de octubre de 2010, la oportuna reclamación administrativa, siendo desestimada por resolución de fecha 29 de octubre de 2010.'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Desestimo la demanda presentada por Dª. Luz el INSS, Por ello, absuelvo a la entidad demandada de todas las pretensiones contenidas en la misma'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Luz formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue/no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta SALA en fecha 26-10-11 .

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia se alza la letrada de Dª. Luz invocando como primer motivo el error en la apreciación de la prueba en la sentencia recurrida, de conformidad con lo dispuesto en el art. 191.b) de la Ley de Procedimiento Laboral .

En concreto, la recurrente considera que en la sentencia recaída se niega a la actora el reconocimiento de una incapacidad permanente por que 'las limitaciones (no imposibilidad) que le provocan su enfermedad vienen referidas a tareas de gran carga estresante y riesgo para terceros, al manejo de maquinaria peligrosa y a tareas que requieran un sobreesfuerzo físico..' y que el juez incurre en un error en su apreciación ya que en primer lugar, el informe médico-forense ( folios 78 a 80) se hace constar que la incapacidad de la actora está condicionada, '..en aquellos períodos de agudización, dificultando la realización de su trabajo habitual'; en segundo lugar, el dolor que padece la actora en esos períodos de agudización, se explicó con la testifical de Dª. Andrea , psicóloga de la Unidad del Dolor, servicio médico al que acude la actora con asiduidad, prueba que no se tiene en cuenta por el juzgador de instancia, pese a ser fundamental y objetiva tanto o más que la del médico-forense, por lo que se da por reproducida estando contenida en los folios 169 y 170, y tanto de esa testifical como del informe de la Unidad del dolor, está más que probado la existencia de la incapacidad de la recurrente, que la imposibilitan para realizar cualquier tipo de trabajo, al tener crisis diarias de dolor; tampoco el resto de los documentos incorporados en autos con la demanda, se tienen en consideración por el juzgador, y de ellos se puede llegar a la conclusión de que la actora en el momento actual, no puede realizar ningún trabajo remunerado. Tales conclusiones se extraen del informe del médico de cabecera de la actora, de 1 de junio de 2010 (folio 21), ratificado con otro posterior de fecha 25 de enero de 2011 unido a los autos (folios 77 y 175), el informe del neurólogo Sr. Virgilio , de mayo de 2010. Considera que el magistrado incurre en una apreciación errónea de la prueba que le ha llevado a desestimar la demanda ya que la actora ejerce como profesión habitual la de autónoma de mercería, y al no tener horarios rígidos sino cómodos y flexibles y tener la ayuda de su familia, ha podido regentar su negocio durante más de 4 años, pero ni siquiera en este trabajo pudo mantenerse cuando el dolor empezó a agudizarse, las crisis a repetirse con asiduidad y la fuerte medicación le impedían atender a los clientes con un mínimo de atención. Ese dolor, con el que coinciden todos los especialistas, anula su capacidad de trabajo habitual y la incapacidad es merecedora de la incapacidad solicitada.

No obstante, tales afirmaciones no pueden ser estimadas por cuanto, en primer lugar la recurrente pretende por un cauce inadecuado ( al amparo del apartado b) cuestionar la valoración de la prueba efectuada por el magistrado de instancia ( lo que debió hacer conforme al apartado a) del art. 191 de la LPL ), pero es que además, olvida la recurrente que es al juzgador al que le corresponde la libre valoración de la prueba, conforme al artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , y que estamos ante un recurso de carácter extraordinario que no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental o pericial practicada que demuestre patentemente el error de hecho; que no es aceptable sustituir la percepción que de las pruebas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , 6 de mayo de 1985 y 5 de junio de 1995 ); que en el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero ), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 30 de octubre de 1991 , 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994 ); y que la revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada en el sentido ya expuesto, y la pericial ( artículo 191.b) y 194 de la Ley de Procedimiento Laboral ), tal y como ha puesto de relieve el Tribunal Supremo en sentencias de 10 de febrero y 6 de noviembre de 1990 , en relación a la prueba testifical y la de confesión judicial, en la que se incluye el supuesto del artículo 94.2 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Y en el presente caso, el juzgador ha amparado sus conclusiones en el expediente administrativo y el informe médico-forense, que valora de forma preferente respecto a los restantes informes que obran en las actuaciones, y de éste se desprende que la actora tiene migraña crónica, que le provoca como limitaciones orgánicas y funcionales psíquicas de grado 1-2, neurológicas 1-2 y está limitada para tareas de gran carga estresante y riesgo para terceros, así como para el manejo de maquinaria peligrosa, también está incapacitada para la práctica de las tareas que requieran un sobreesfuerzo físico, así como en los períodos de agudización, dificultando la realización de su trabajo habitual, sin que de este informe puedan inferirse las conclusiones subjetivas que la recurrente pretende hacer valer, ni sobre aquel informe pueda esta Sala hacer prevalecer los informes que de forma subjetiva la recurrente pretende hacer prevalecer.

SEGUNDO.-Se alega como segundo motivo del recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 191.c) de la Ley de Procedimiento Laboral , la infracción por errónea interpretación del art. 136 y ss. de la Ley General de Seguridad Social aprobada mediante Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio. En concreto, la recurrente tras definir el concepto y las características de la incapacidad permanente, considera que éstas se dan en la recurrente y han quedado probadas tanto por la documental aportada en la demanda como con la aportada en la comparecencia, así como con los distintos informes, que obran en el expediente administrativo, pero sobre todo por la testifical de la Sra. Andrea , totalmente imparcial y objetiva. Considera que las reducciones de la actora están perfectamente diagnosticadas por los distintos médicos de los distintos Servicios en los que está siendo tratada; que en ninguno de los informes que se aporta se pronostica la curación de sus dolencias, sino la falta de mejoría, fracasando todas las medidas farmacológicas preventivas, unido a que la actora lleva más de 15 años con múltiples tratamientos farmacológicos, sin resultados favorables ni mejorías; y por los fuertes tratamientos que toma, la actora no está capacitada para trabajar, teniendo reducidos como mínimo un 33 % de su rendimiento. Y considera que la situación patológica de la actora, le impide la dedicación con la habitualidad y rendimiento normalmente exigibles a las tareas fundamentales que integran su profesión de autónoma, por lo que se debería estimar su pretensión de que se encuentra incardinada en una situación de incapacidad permanente absoluta o, en su defecto total, derivada de enfermedad común.

Pues bien, esta Sala ha declarado en su sentencia de fecha 23 de diciembre de 2010 que 'En cuanto a la pretensión deducida y la cita legal que efectúa el recurrente, la incapacidad permanente está definida en la actualidad en el artículo 136 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (con anterioridad artículo 134 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social ), redactado conforme a lo dispuesto en el artículo 34,1 de la Ley 42/1994, de 30 de diciembre , y posteriormente reenumerado, pasando a ser el artículo 136, según lo dispuesto por el artículo 15, a) de la Ley 39/1999 de 5 de noviembre , para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras. En efecto, en dicho artículo, su número 1, señala que, 'En la modalidad contributiva, es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima como incierta o a largo plazo'. Tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto de invalidez permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado; 2) Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad; y 3) Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial- a la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total- hasta la abolición del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer - incapacidad permanente absoluta -. Dicha calificación de la incapacidad permanente es la que continua en vigor, conforme a la redacción dada al artículo 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , puesto que conforme al artículo 8, Dos de la Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social (BOE de 16 de julio), 'Se añade en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, una nueva disposición transitoria, la quinta bis, con el siguiente contenido: .....Calificación de la incapacidad permanente.- Lo dispuesto en el artículo 137 de esta Ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias, a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 137, que deberán dictarse en el plazo máximo de un año. Entre tanto, se seguirá aplicando la legislación anterior.', al no haberse producido la determinación reglamentaria del porcentaje de reducción de la capacidad para el trabajo para la determinación de la calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados en función de ese porcentaje a que se refiere el artículo 137.2 de la Ley General de la Seguridad Social según la redacción dada por la mentada Ley 24/1997 .' y que ' la calificación de la incapacidad en cualquiera de sus grados ha de realizarse atendiendo a todos los padecimientos, secuelas y limitaciones derivadas de aquéllos, pues son éstas las que determinan las efectivas restricciones de la capacidad laboral. Poder desempeñar una profesión significa la posibilidad de dedicarse a ella con habitualidad, profesionalidad y conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación, eficacia y rendimiento, así como que la capacidad o incapacidad del sujeto afectado de determinadas limitaciones patológicas no puede deducirse exclusivamente de la clase de lesiones o enfermedades que padece, sino que hay que atender fundamentalmente al efecto negativo que éstas producen en su aptitud para un determinado trabajo ( TS S. 10-4-1986 , entre otras muchas), pues las incapacidades permanentes que la ley define son esencialmente profesionales. '

Y en el presente caso, partiendo del informe médico-forense - que el juez ha considerado prevalente frente a los que la recurrente pretende hacer valer- atendiendo al principio de libre valoración de la prueba ( como se ha razonado en el fundamento de derecho anterior), tiene migraña crónica, que le provoca como limitaciones orgánicas y funcionales psíquicas de grado 1-2, neurológicas 1-2 y está limitada para tareas de gran carga estresante y riesgo para terceros, así como para el manejo de maquinaria peligrosa, también está incapacitada para la práctica de las tareas que requieran un sobreesfuerzo físico, así como en los períodos de agudización, dificultando la realización de su trabajo habitual, de lo que se desprende que tales limitaciones no le impiden la realización de toda profesión u oficio - por lo que no puede declararse a la actora en situación de incapacidad permanente absoluta- ni le impide la realización de su profesión habitual de regentar una mercería ya que las tareas de esta profesión no conllevan una gran carga estresante ni riesgo para terceros, ni el manejo de maquinaria peligrosa, ni le requieren un sobreesfuerzo físico, tampoco consta que los períodos de agudización le causen un impedimento en su profesión habitual - lo que conlleve que tampoco pueda considerarse a la actora afecta de una incapacidad permanente total para su profesión habitual.

Por todo ello, la sentencia de instancia debe ser confirmada, previa la desestimación del recurso interpuesto.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por la letrada de Dª. Luz contra la sentencia dictada el 27 de junio de 2011 por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Badajoz , en autos seguidos a instancia de la recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, confirmamos la sentencia recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta sala.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita, deberá consignar la cantidad de 600 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en BANESTO Nº 1131 0000 66 050811, debiendo indicar en el campo concepto, la palabra 'recurso', seguida del código '35 Social- Casación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad 0030 1846 42 0005001274, en el campo 'observaciones o concepto' en bloque los 16 digitos de la cuenta expediente, y separado por un espacio 'recurso 35 Social-Casación'. La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.