Sentencia Social Nº 9/2012, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 1373/2011 de 11 de Enero de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

RSU 0001373/2011

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00009/2012

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 002(Pº. del General Martínez Campos, 27 -Madrid 28010- (002)

N.I.G:28079 34 4 2011 0045852,MODELO:46050

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0001373 /2011-P

Materia:CONTRATOS DE TRABAJO

Recurrente/s:SUMINISTROS INTEGRALES DE OFICINA SA

Recurrido/s:Laureano

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:JDO. DE LO SOCIAL N. 36 de MADRID de DEMANDA 0000266 /2010

Sentencia número:9

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ

MANUEL RUIZ PONTONES

FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN

En MADRID, a once de Enero de dos mil doce, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 002 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO de SUPLICACION 0001373/2011, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. JUAN CARLOS SANTOLAYA MACHETTI, en nombre y representación de SUMINISTROS INTEGRALES DE OFICINA SA, contra la sentencia de fecha 15 de noviembre de 2010 , dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 036 de MADRID en sus autos número DEMANDA 0000266/2010, seguidos a instancia de SUMINISTROS INTEGRALES DE OFICINA SA frente a Laureano , parte demandada representada por el/la Sr./Sra. Letrado D/Dª. ANTONIO DAVILA COBO, en reclamación por CANTIDAD, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MANUEL RUIZ PONTONES, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente en cuyo fallo constaba lo siguiente:

'Que desestimando la demanda formulada por la empresa SUMINISTROS INTEGRALES DE OFICINA SA en materia de reclamación de cantidad contra D. Laureano DEBO DE ABSOLVER Y ABSUELVO al referido demandado de los pedimentos en su contra deducidos.'

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- Con fecha de 30.08.2004 la empresa demandante y D. Laureano suscribieron una relación laboral de carácter especial, al amparo de lo dispuesto en el Real Decreto 1438/85 de 1 de agosto, mediante contrato de representante de comercio, que aportado al ramo de prueba del demandante como documento n°1 se da por reproducido, cuya cláusula quinta era del siguiente tenor literal:

QUINTA.- CLÁUSULA DE NO COMPETENCIA.-

El/la Sr/a. Laureano se obliga, en caso de rescisión del presente contrato, cualquiera que fuera la causa, a:

- No entrar al servicio de una empresa que total o parcialmente se dedique a idéntica actividad que SUMINISTROS INTEGRALES DE OFICINA S.A.

- No vincularse, directa o indirectamente, de cualquier forma que fuera, a una empresa que ejercite total o parcialmente una actividad idéntica o similar a la de SUMINISTROS INTEGRALES DE OFICINA S.A.

- Esta cláusula tendrá una duración de dos años, y se aplicará en todo el territorio nacional y computará desde el día inmediato a la extinción del contrato de trabajo.

- Como compensación económica de esta cláusula y según lo establecido en el artículo 21 del Real Decreto Legislativo 1/95 , se pacta la cuantía de 4.208 Euros anuales que se devengarán en DOCE pagos mensuales.

TOTAL CLAÚSULA NO COMPETENCIA 4.208 EUROS

CLÁUSULA NO COMPETENCIA MES 350,66 EUROS

SEGUNDO.- Con fecha de 28.02.2006 la empresa demandante y D. Laureano suscribieron un nuevo contrato de trabajo indefinido, pasando a ser ordinaria la relación laboral ostentada, dicho contrato al obrar al ramo de prueba del demandado como documento n°1, se da por reproducido.

TERCERO.- El demandado en sus nóminas ha percibido bajo la denominación de pacto de no competencia las siguientes cantidades:

Año Importe de la Compensación

2004 1.426,02 E

2005 4.207,92 E

2006 4.207,92 E

2007 4.207,92 E

2008 4.240,20 E

2009 1.424,16 E

Total 19.714,14 E

CUARTO.- Suministros Integrales de Oficina S.A. se dedica a la venta y suministro de todo tipo de material de oficina para empresas y particulares ofreciendo sus servicios en todo el territorio nacional.

QUINTO.- El 30 de abril de 2009 el demandado fue despedido con efectos de la misma fecha mediante carta en la que la empresa demandante reconocía la improcedencia del despido operado, poniendo a su disposición una indemnización de 10.782,79 euros.

SEXTO.- Con fecha de 01.07.2009 el demandado suscribió contrato de trabajo con la empresa Suministros Comerciales San Martín SL prestando servicios de gestor de cuentas para dicha empresa, dedicada a la actividad de comercio de papel.

SEPTIMO.- Se ha intentado la conciliación previa ante el SMAC de Madrid.

TERCERO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte actora y tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte. Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma. Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestima la reclamación de la cantidad de la empresa demandante por no cumplimiento del pacto de no competencia, la representación de esta interpone recurso de suplicación formulando dos motivos destinados a la revisión fáctica y a la censura jurídica. El recurso ha sido impugnado.

En el primer motivo, al amparo del artículo 191 b) de la LPL , solicita la revisión del hecho probado segundo proponiendo la siguiente redacción alternativa:

'Con fecha 28/02/2006 la empresa demandante y Don Laureano suscribieron una comunicación de conversión de contrato temporal en contrato indefinido continuando en vigor el resto del contrato de fecha 30/08/2004'.

La adición prospera en cuanto a que en la fecha indicada se comunicó la conversión del contrato temporal en indefinido, pero no en cuanto a que continuaron en vigor el resto del contrato de fecha 30/08/2004, al tratarse de una valoración impropia del relato fáctico.

SEGUNDO.- En el segundo motivo, al amparo del artículo 191 c) de la LPL , se alega violación del artículo 10.4 del RD 1438/1985 y artículo 1303 del Código Civil en relación con el artículo 9 del ET y la jurisprudencia que cita. En síntesis expone que solo hay un contrato de trabajo primero temporal transformado, después, en indefinido pero que se conservaron todas las cláusulas del contrato temporal excepto la de temporalidad, por lo tanto, el pacto de no competencia postcontractual era válido, y que en el hipotético caso de la nulidad de la cláusula de no competencia procedería la devolución de las cantidades percibidas por ese concepto por el demandado.

La juzgadora de instancia desestima la pretensión de la empresa en base, esencialmente, a que si bien es cierto que, inicialmente las partes suscribieron un contrato el 30/04/2004 que contenía en su cláusula 5ª un pacto de no competencia, dicho contrato fue dejado sin efecto por la novación al suscribirse un nuevo contrato indefinidoen el que nada se dice del pacto de no competencia y que el pacto de no competencia es nulo.

La jurisprudencia unificadora ha señalado en STS de 5/04/2004, recurso nº 2468/2003 :

'(...) el criterio mantenido por esta Sala, bien que no en recurso de casación para la unificación de doctrina, como puede apreciarse entre otras, en la STS de 24-9- 1990 en la que ya se dijo que 'el pacto de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo, en cuanto supone una restricción de la libertad en el trabajo consagrado en elart. 35 C. E. y del que es reflejo elart. 4-1 E.T., recogido en elart. 21-2 E.T., y en el art. 8-3 del Decreto regulador de esta relación especial, preceptos similares, requieren para su validez y licitud aparte de su limitación en el tiempo, la concurrencia de dos requisitos, por un lado, que se justifique un interés comercial o industrial por el empresario, por otro que se establezca una compensación económica; existe por tanto un doble interés: para el empleador la no utilización de los conocimientos adquiridos en otras empresas; para el trabajador asegurarse una estabilidad económica extinguido el contrato, evitando la necesidad urgente de encontrar un nuevo puesto de trabajo; estamos, pues, ante obligaciones bilaterales, recíprocas, cuyo cumplimiento por imperativo delart. 1256 del C. Civilno puede quedar al arbitrio de sólo una de las partes.'.

No hay que olvidar, en relación con esta cuestión que el pacto de no competencia genera por el trabajador no solo la expectativa de una indemnización, sino la necesidad de prepararse para una futura o futurible actividad nueva con nuevas expectativas que pueden quedar frustradas por una decisión unilateral como la producida.

(...) No cabe duda, en definitiva, de que siendo la naturaleza jurídica del pacto de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo, la de un pacto o acuerdo bilateral en cuanto generador de derechos y obligaciones para ambas partes, la posibilidad de modificarlo o extinguirlo no puede dejarse a la decisión unilateral de una de las partes y, por ello, debe tenerse por nula la cláusula que así lo establezca'.

En la STS de 9/02/2009, recurso nº 1264/2008 , se indica:

' (...) En efecto, los supuestos de hecho guardan gran semejanza, hasta el extremo de que en la sentencia ofrecida como término de comparación, la parte actora es la misma mercantil hoy recurrente, en ambas sentencias se aborda la validez del pacto que contiene exactamente la misma cláusula penal y mientras que en un caso se considera no válida por implicar una renuncia anticipada de derechos indisponibles, en el otro se estima ajustada a derecho.

(...) La empresa recurrente denuncia la infracción delart. 3.5 del ETaplicado en la sentencia recurrida, manifestando que no está conforme con el parecer de la Sala de Suplicación ya que, a su juicio, no existe ninguna renuncia anticipada de derechos por el hecho de haberse suscrito una cláusula penal que implicaba para el trabajador la devolución de una indemnización mayor que la compensación recibida en virtud del pacto de no concurrencia.

El recurso debe prosperar porque en la firma de la citada cláusula no se advierte la renuncia anticipada de derechos indisponibles que apreció la sentencia recurrida. Los derechos protegidos por la prohibición establecida en el repetidoart. 3.5 ETson los reconocidos al trabajador 'por disposiciones legales de derecho necesario', así como los 'reconocidos como indisponibles por convenio colectivo'; pero no los derechos que surgen por acuerdo entre ambas partes, en cuanto no contradigan las mencionadas normas de carácter imperativo. El pacto de no competencia contractual crea sobre todo expectativas de derecho, que permiten la consolidación por el trabajador de la compensación económica recibida por renuncia a concurrir con la actividad de su antigua empresa durante cierto tiempo, o autoriza al empresario a reclamar la devolución de lo percibido -o en su caso a no abonar lo pactado- cuando el trabajador incumple esa prohibición de concurrencia. No existe por tanto renuncia anticipada de derechos legales o convencionales indisponibles, y lo que podrá plantearse en determinados supuestos es la proporcionalidad de la indemnización prevista ('compensación económica adecuada', a la que alude elart. 21 del ET), sobre la base de que la cláusula pueda resultar abusiva y contraria al principio de la buena fe (art. 7.2 del Código Civil), lo que permite, en su caso, la nulidad parcial de la repetida cláusula'.

La STS de 10/02/2009, recurso nº 2973/2007 , señala:

'(...) Pero una reconsideración de la materia sometida a debate nos lleva a rectificar la precedente doctrina y a estimar el recurso, por considerar que la prevención contenida al efecto en elart. 1.303 CC(contemplando la recíproca restitución de las prestaciones en el supuesto de que la obligación fuese declarada nula) no agota la regulación legal en la materia.

Para empezar, debe recordarse que elapartado primero del art. 9.1 ETdispone que 'si resultase nulo sólo una parte del contrato de trabajo, éste permanecerá válido en lo restante y se entenderá completado con los preceptos jurídicos adecuados'; con ello viene a consagrarse el régimen común de la nulidad parcial del negocio jurídico, consistente en la eliminación de las cláusulas opuestas a preceptos imperativos y su preceptiva sustitución por el contenido por las normas de Derecho necesario eludidas, evitando así el fraude de ley e integrando -frente a la nulidad parcial conservadora- lo que se denomina nulidad parcial coactiva o imperativa (entre las recientes de laSala Primera, SSTS 03/10/08 -rec. 3962/00- y25/09/06 -rec. 4815/99-). Con ello resulta claro que el establecimiento -en el caso debatido- de un pacto de no concurrencia por dos años resulta nulo en tal extensión temporal, pero válido en la que legalmente le correspondía de seis meses, de acuerdo con lo establecido en elart. 21.2 ETy en razón a que el trabajador no ostentaba la cualidad de técnico (sobre este punto no se ha planteado cuestión).

Pero esta nulidad parcial del pacto (en la duración que excedía de seis meses) plantea el problema relativo al destino que haya de corresponder a la total compensación económica percibida, para el supuesto de que el trabajador hubiese desatendido la inconcurrencia pactada en el plazo que legalmente correspondía (de seis meses). Supuesto que ha de resolverse en atención alapartado segundo del art. 9.1 ET, que contiene una previsión cuya especialidad se impone a la consecuencias que genéricamente se establecen en elart. 1.303 CCy también a las reglas delart. 1306 CCque el recurso pretende de aplicación directa; sin perjuicio de que las mismas puedan ser tenidas en cuenta, en los términos que la analogía consiente (art. 4 CC), pero teniendo siempre presente la prioridad aplicativa del citadoart. 9.1 ET, conforme al cual 'si el trabajador tuviera asignadas condiciones o retribuciones especiales en virtud de contraprestaciones establecidas en la parte no válida del contrato, la jurisdicción competente... hará el debido pronunciamiento sobre la subsistencia o supresión en todo o en parte de dichas condiciones o retribuciones'. O lo que es lo mismo, el Estatuto de los Trabajadores confiere a la discrecionalidad judicial fijar el destino de la prestación económica a percibir (o ya percibida, con igual motivo) por el trabajador; destino que -como acto continuo razonaremos- necesariamente ha de determinarse en atención a las concretas circunstancias del caso, sin perjuicio de que en su caso pueda hacerse con razonable aplicación analógica de las reglas contenidas en elart. 1.306 CC'.

Del relato fáctico se desprende que:

1.-El 30/08/2004 las partes suscribieron contrato de representación de comercio al amparo del RD 1438/85, de 1 de Agosto; se fija como duración hasta el 28/02/2005, se pacta la remuneración y en la cláusula de no competencia se estipula que el demandante:

'(...)se obliga, en caso de rescisión del presente contrato, cualquiera que fuera la causa, a:

-No entrar al servicio de una empresa que total o parcialmente se dedique a idéntica actividad que SUMINISTROS INTEGRALES DE OFICINA S.A.

-No vincularse, directa o indirectamente, de cualquier forma que fuera, a una empresa que ejercite total o parcialmente una actividad idéntica o similar a la de SUMINISTROS INTEGRALES DE OFICINA S.A.

-Esta cláusula tendrá una duración de dos años, y se aplicará en todo el territorio nacional y computará desde el día inmediato a la extinción del contrato de trabajo.

-Como compensación económica de estacláusula y según lo establecido en el artículo 21 del Real Decreto Legislativo 1/95, se pacta la cuantía de 4.208 euros anuales que se devengarán en DOCE pagos mensuales.

TOTAL CLÁUSULA NO COMPETENCIA...... 4.208 EUROS

CLÁUSULA NO COMPETENCIA MES........... 350,66 EUROS)' (hecho probado primero, folios nº 28 a 31).

2.-El 29/2/2006, las partes suscribe comunicación de conversión de contrato temporal en contrato indefinido. En la misma consta que 'acuerdan formalizarlo con arreglo a las siguientes CLÁUSULAS(...)'. En la cláusula tercera consta que percibirá'4.208 euros brutos anuales en concepto de pacto de no competencia'(hecho probado segundo, folios nº 125 y 126).

3.-El 20/04/2009 el demandado fue despedido reconociendo la empresa la improcedencia (hecho probado quinto). El 1/07/2009, el demandado suscribe contrato con otra empresa, dedicada a la actividad de comercio de papel, para prestar servicios de gestor de cuentas (hecho probado sexto).

Según el artículo 10.4 del RD 1438/1985 el pacto citado será válido si concurren los siguientes requisitos:

'a) Que la extinción del contrato no sea debida al incumplimiento por el empresario de las obligaciones que le corresponden.

b) Que éste tenga un efectivo interés industrial o comercial en ello, y

c) Que se satisfaga al trabajador una compensación económica adecuada. Se entenderá que se ha satisfecho esta compensación cuando se hubiera indemnizado al trabajador por la clientela conseguida por él.

Este pacto no podrá tener una duración superior a dos años'.

Estamos ante una relación laboral única, sin que haya existido extinción del vínculo hasta que la empresa reconoce la improcedencia del despido y pone la indemnización a disposición del trabajador. En la comunicación de transformación del contrato temporal en indefinido se establece 4.208 euros anuales en concepto de pacto de no competencia, la misma que en el contrato temporal. Ahora bien, el artículo 10.4 del RD 1438/1985 condiciona la validez del pacto a que se satisfaga al trabajador una compensación económica adecuada, añadiendo que ello tiene lugar cuando se hubiera indemnizado al trabajador por la clientela conseguida por él, y ello es imposible que se produzca cuando todavía no ha obtenido clientela, pues no ha empezado a trabajar y, además, las partes pactaron que se abonaría cualquiera que fuese la causa de extinción, cuando la normativa citada lo condiciona a que la misma no sea debida al incumplimiento por el empresario de las obligaciones que le corresponde. Por tanto, la cláusula es nula y como los contratantes conocían las circunstancias de la que deriva la ilicitud, la consecuencia de ello no es la devolución de las cantidades percibidas sino, como señala el artículo 1306 del Código Civil , que ninguno de los contratantes podrá repetir lo que hubiera dado en virtud del contrato, ni reclamar el cumplimiento de lo que el otro hubiese ofrecido. Lo expuesto lleva a desestimar el motivo y el recurso.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto porla representación letrada de la empresacontra la sentencia de fecha 15 de noviembre de 2010 dictada por el Juzgado de lo Social nº 36 de Madrid , en autos nº 266/2010, seguidos a instancia de SUMINISTROS INTEGRALES DE OFICINA S.A. contra Laureano , en reclamación de CANTIDAD, confirmando la misma, condenando a la empresa a la pérdida del depósito efectuado para recurrir y a que abone a la parte impugnante del recurso la cantidad de 300 euros en concepto de honorarios de Abogado.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, en los artículos 220, 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico deldepósito de 600 eurosconforme al art. 229.1 b) de la LRJS y laconsignación del importe de la condenacuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente número 2827000000137311 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en la calle Miguel Angel 17, 28010, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.