Sentencia Social Nº 9/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 463/2015 de 06 de Enero de 2016

Encabezamiento

Rº. 463/15 -AU- Sent. 9/16

Iltmos. Sres.:

Dª Mª Begoña Rodríguez Álvarez , Presidente de la Sala

D. Luis Lozano Moreno

Dª Carmen Pérez Sibón

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En Sevilla, a siete de enero de dos mil dieciseis.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 9/2.016

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Mutua Midat Cyclops contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº Once de Sevilla, dictada en los autos nº 1200/12; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. Luis Lozano Moreno, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Adelina contra la recurrente, el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, se celebró el Juicio y se dictó Sentencia el veintisiete de noviembre de 2014 , por el Juzgado de referencia, en la que se estimó la demanda.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'1.- Dña. Adelina , nacida el día NUM000 de 1967 y afiliada al Régimen General de la Seguridad Social, comienza a prestar servicios en fecha 23 de abril de 2012 para la empresa Chen Jialiang que tiene aseguradas las continencias comunes con Mutual Midat Cyclops.

2.- Antes de comenzar a trabajar, en concreto, en fecha 9 de marzo de 2012, la trabajadora acude al servicio de urgencias del Hospital de Valme por un dolor abdominal emitiendo éste parte en el que se indica como juicio cínico 'dolor abdominal. Apendicitis'

3.- En fecha 30 de abril de 2012, la trabajadora recoge informe de ginecología en el que consta como juicio clínico 'tumor anexial atípico' que requiere intervención cuya fecha se establece para el 8 de mayo de 2012. La trabajadora acude al médico de atención primaria con gran ansiedad motivo por el cual éste decide expedir baja médica.

4.- En fecha 5 de junio de 2012Mutual Midat Cyclops deniega la prestación de Incapacidad Temporal por actuar fraudulentamente para obtener la prestación por lesiones preexistente de conformidad con el artículo el 80.1 del RD 1993/1995 de 7 de diciembre. La resolución obra a los folios 18 y 19 y se da por reproducida.

6.- Dña. Adelina dedujo reclamación previa en fecha 6 de julio de 2012.'

TERCERO.-La Mutua demandada recurrió en suplicación contra tal sentencia, siendo impugnado su recurso por la actora.

Fundamentos

PRIMERO.-La Mutua demandada recurre en suplicación la sentencia que estimó la demanda interpuesta por la actora, en la que reclamaba que se declarará su derecho al percibo de las prestaciones de incapacidad temporal desde el 30 de abril de 2012, que le había sido denegado por la recurrente al considerar que había actuado fraudulentamente para obtener la prestación.

En su recurso fórmula un primer motivo al amparo del art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en el que pretende que se añada entre los Hechos Probados Segundo y Tercero otro en el que conste que 'El 29 de marzo de 2012 a la trabajadora se le inscribe en el Registro de Demandas Quirúrgica, por el Servicio Onco-Ginecología, siendo el diagnóstico de quistes de ovario, y siendo el procedimiento más probable a realizar el de histerectomía total abdominal ampliada, siendo el tipo de cirugía: intervención'. Procede acceder a lo solicitado ya que así se deduce sin género de dudas del documento de inscripción en el Registro de Demandas Quirúrgica que figura incorporado los autos al folio 33.

También pretende la inclusión de otro hecho probado en el que conste que 'La trabajadora ingresa en el Hospital Virgen de Valme el siete de mayo de 2012, para ser intervenida, intervención que ya estaba programada, recomendándose de reposo relativo, debiendo evitar esfuerzos abdominales durante seis semanas, cura local y retirada de puntos por ATS de zona a partir del 10º día del postoperatorio, siendo dada de alta el 14 de mayo de 2012'. Invoca en apoyo de su pretensión revisora el informe de Alta de Hospitalización del Hospital de Valme que figura al folio 34 de los autos, y deduciéndose aquellos hechos sin género de dudas del documento invocado, procede su inclusión entre los hechos probados, con independencia de la valoración que después merezcan, en cuanto que si son trascendentes en la argumentación jurídica que después realiza la Mutua recurrente.

Por último, pretende que se modifique el Hecho Probado Tercero, que en cualquier caso pasaría a ser el cuarto a la vista de lo alegado anteriormente, a fin de que quede redactado de la siguiente manera: 'en fecha 30 de abril de 2012, la trabajadora pasa a recoger resultados de biopsia endometrial y confirmar quirófano. En dicho informe consta como juicio clínico Tumor Anexial Atípico. Hiperplasia Compleja de Endometrio con Atipias, para ser intervenida el 7 de mayo de 2012. La trabajadora acude al médico de atención primaria la cual emite informe médico el 17 de noviembre de 2014 la cual manifiesta: visitada en 30 de abril de 2012 con informe de ginecología que indicaba intervención para descartar patología maligna. Estaba muy nerviosa y preocupada por la intervención, por lo que decidí dar la baja ese mismo día'. En el documento obrante al folio 21 consta que la fecha prevista para la intervención quirúrgica en el 8 de mayo de 2012, y no el día que mantiene la Mutua, en el que no obstante si se produjo su hospitalización. Y el contenido del informe emitido por la médico de atención primaria en noviembre de 2014 no contradice la afirmación que consta ya en el hecho probado de que la baja se produjo al presentar la actora gran ansiedad ante la inminente intervención quirúrgica que se le había anunciado. En consecuencia, no procede acceder a incluir este motivo.

SEGUNDO.-En el siguiente motivo, que deduce la Mutua recurrente al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se invoca que la sentencia ha infringido, por aplicación indebida o interpretación errónea, el artículo 132.1.a) de la Ley General de la Seguridad Social , por mantiene en definitiva que la actora ya conocía cuando inició la relación laboral el 23 de abril de 2012 que iba a ser próximamente intervenida quirúrgicamente, de lo que concluye la existencia del fraude.

Para resolver el motivo de recurso que nos ocupa, ha de partirse de que el fraude de ley que prohíbe el artículo 6.4 del Código Civil no se presume. Hay que recordar ahora que según reiterada jurisprudencia, de la que es ejemplo la sentencia del T.S. de 14 de mayo de 2008 , 'La doctrina de la Sala es constante al afirmar que el fraude de Ley no se presume y que ha de ser acreditado por el que lo invoca (así, las SSTS 16/02/93 -rec. 2655/91 -; 18/07/94 -rec1. 137/94 ; 21/06/04 -rec. 3143/03 -; y 14/03/05 -rco 6/04 -), pues su existencia -como la del abuso de derecho- sólo podrá declararse si existen indicios suficientes de ello, que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados ( STS 25/05/00 -rcud. 2947/99 -)', añadiendo que la existencia del fraude de ley podrá acreditarse mediante pruebas directas o indirectas, admitiendo entre estas últimas las presunciones, de manera que 'la expresión «no presunción del fraude ha de entenderse en el sentido de que no se ha de partir de éste como hecho dado y supuesto a falta de prueba en contrario [al modo de una inversión de la carga probatoria, ciertamente prohibida a estos efectos], pero naturalmente no excluye en absoluto la posibilidad de que el carácter fraudulento de una contratación pueda establecerse por la vía de la prueba de presunciones [la «praesumptio hominis» del art. 1253 del Código Civil cuando entre los hechos demostrados... y el que se trata de deducir... hay «un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano» ( STS 29 marzo 1993 -rec. 795/92 -, reproducida por las de 24/02/03 -rec. 4369/01 - y 30/03/06 -rcud. 53/05 -; esta última en obiter dicta)', argumentando más adelante, que 'el fraude de Ley que define el art. 6.4 CC es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico', y razonando después que 'si la intención del agente es algo consustancial al fraude, parece lógico entender que aquélla habrá de ser objeto de la correspondiente prueba, cuya práctica es la que genera en el juez de instancia, o en el de suplicación por la vía revisoria, la convicción de que el dato o elemento en cuestión existe o no existe'.

Por otro lado, esta Sala, en esa línea, ha mantenido, en sentencia de 23-10-2003 (recurso 1452/03 ), y en otras posteriores, que la existencia de lesiones previas no excluye, por ese sólo hecho, la posibilidad de iniciar un trabajo y también hemos mantenido reiteradamente, por todas en sentencia de 16-11-06 (recurso 1097/06 ), además de en otras muchas posteriores- que, aun cuando se padeciese una enfermedad con carácter preexistente al alta laboral, ello no era necesariamente indicativo de fraude, toda vez que sería preciso acreditar que la prestación de servicios no se hubiera realmente producido, aunque fuese en condiciones de dificultad y penosidad por parte del trabajador, excepcional disposición de éste en la realización de su actividad laboral, que viene siendo puesta de manifiesto por la jurisprudencia en la interpretación del art. 132. 1, a) de la Ley General de la Seguridad Social , no pudiendo afirmarse que cuando se tiene cierta patología no se pueda iniciar un trabajo ante la perspectiva de tener que causar baja posteriormente por causa de la misma, siendo lo verdaderamente significativo, el hecho de que el trabajo efectivamente se hubiera prestado'. Naturalmente que esa prueba no tiene por qué ser plena, pues también se puede llegar a considerar probado ese hecho por indicios como aquellos de los que se deduzca la imposibilidad material de realizar el trabajo con las dolencias padecidas, ni siquiera con aquella mayor dificultad o penosidad, pero este no es el caso que nos ocupa.

En este supuesto, según los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, tal como han quedado redactados tras la resolución de los anteriores motivos, la actora fue contratada como dependienta el 23 de abril de 2012, y causó baja medica por incapacidad temporal el 30 de abril de 2012 por la ansiedad que padecía tras serle anunciado el objeto de una intervención quirúrgica que el día antes se le comunicó que se le habría de practicar el 7 de mayo de 2015. Con anterioridad al inicio de la relación laboral la actora acudió el 9 de marzo de 2012 a urgencias hospitalarias con dolor abdominal, siendo diagnosticada inicialmente de 'dolor abdominal. Apendicitis', y el 29 de marzo de 2012 a la trabajadora se le inscribe en el Registro de Demanda Quirúrgica, por el Servicio Onco-Ginecología, siendo el diagnóstico de quistes de ovario, y el procedimiento más probable a realizar el de histerectomía total abdominal ampliada.

Esa presencia de voluntad defraudatoria puede deducirse con precisión de los hechos declarados probados, pues si bien es cierto que cuando inició la relación laboral el 23 de abril de 2012 todavía no tenía fijada fecha concreta para la intervención quirúrgica que se le practicó definitivamente el 8 de mayo de 2012, lo cierto es que desde el 29 de marzo, al menos, ya conocía que tendría que ser sometida a la misma, y que por la naturaleza de la dolencia diagnosticada no se podía demorar, por lo que se iba a fijar poco después, y que el 30 de abril tenía que acudir para recoger resultados de biopsia y conocer fecha en que se le practicaría, y mal se compadecen esos hechos con el de que su voluntad fuera la de iniciar, con intención de persistencia, una relación laboral, constando que la situación anímica era de un fuerte estrés nervioso, que fue lo que motivó su baja por incapacidad temporal pocos días después de iniciada la relación, deduciéndose por el contrario que la verdadera intención era la de posibilitar una prestación por una incapacidad temporal que sabía que se iba a producir en un breve lapso temporal, y a la que no tendría derecho si no estaba de alta en la seguridad social.

Fallo

Con estimación del recurso de suplicación interpuesto por la Mutua Midat Cyclops contra la sentencia dictada el 27 de noviembre de 2014 por el Juzgado de lo Social número Once de Sevilla , recaída en autos sobre incapacidad temporal, promovidos por Dª. Adelina contra la Mutua recurrente, el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, debemos revocar y revocamos dicha sentencia, desestimando en su lugar la demanda interpuesta por la trabajadora.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla a siete de enero de dos mil dieciséis.