Sentencia Social Nº 9/2016, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 799/2015 de 08 de Enero de 2016

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA SOCIAL 1
BURGOS
SENTENCIA: 00009/2016
RECURSO DE SUPLICACION Num.: 799/2015
Ponente Ilmo. Sr. D. Santiago Ezequiel Marqués Ferrero
Secretaría de Sala: Sra. Carrero Rodríguez
SALA DE LO SOCIAL
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE
CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS
SENTENCIA Nº: 9/2016
Señores:
Ilmo. Sr. D. Carlos Martínez Toral
Presidente-Acctal.
Ilmo. Sr. D. Santiago Ezequiel Marqués Ferrero
Magistrado
Ilma. Sra. Dª. Raquel Vicente Andrés
Magistrada
En la ciudad de Burgos, a ocho de Enero de dos mil dieciséis.
En el recurso de Suplicación número 799/2015 interpuesto por D. Juan Luis , frente a la sentencia
dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Burgos, en autos número 559/2015 seguidos a instancia del
recurrente, contra Dª María Purificación , MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES
PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL nº 1 'MC MUTUAL MIDAT CYCLOPS', INSTITUTO
NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y el FONDO
DE GARANTIA SALARIAL (FOGASA), en reclamación sobre Incapacidad. Ha actuado como Ponente el Ilmo.
Sr. D. Santiago Ezequiel Marqués Ferrero que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- En el Juzgado de lo Social de referencia, tuvo entrada demanda suscrita por la parte actora en la que solicita se dicte sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el oportuno juicio oral, se dictó sentencia con fecha 28 de Septiembre de 2015 , cuya parte dispositiva dice: 'FALLO.- Desestimo la demanda interpuesta por D. Juan Luis , confirmo las resoluciones impugnadas de 24-3-15 y 15-5-15 y absuelvo a los demandados MC MUTUAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL y Dª María Purificación de todos los pedimentos de la misma.



SEGUNDO .- En dicha sentencia, y como hechos probados, se declaraban los siguientes:
PRIMERO.- D. Juan Luis , D.N.I. NUM000 , nacido el NUM001 -79, está afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM002 en su condición de trabajador por cuenta ajena de la empresa Dª María Purificación que tiene asegurados los riesgos profesionales con MC MUTUAL.

SEGUNDO.- Sufrió un accidente de trabajo el 6-9-11. De las secuelas de dicho accidente fue declarado en situación de incapacidad permanente parcial en fecha 17-1-13 con el siguiente cuadro de lesiones: - Traumatismo hombro derecho.

Avuelsión del subescapular con fragmento de troquin. Limitación de la movilidad global de menos del 50% del hombro.

TERCERO.- Pide la revisión de invalidez y se le tramita el oportuno expediente que culmina, previo informe médico de síntesis de 10-3-15 y dictamen de EVI de 19-3-15, con resolución del INSS de 24-3-15 en cuya virtud se ha declarado que no procede la revisión solicitada. Formula reclamación previa que es desestimada expresamente por resolución de 15-5-15. Interpone demanda para ante este Juzgado pretendiendo la declaración de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo.

CUARTO.- La base reguladora de la prestación que se reclama asciende a 1506,57 euros mensuales en doce pagas al año.

QUINTO.- En el momento del accidente trabajaba como peón especialista albañil.

SEXTO.- Aqueja las siguientes lesiones: - Disminución de la movilidad global del hombro derecho en más de un 50%. La abducción activa es de 80º y la flexión activa de 90º; la rotación interna activa es a cresta iliaca y la externa activa de 30º.- Atrofia muscular del manguito de los rotadores con disminución de fuerza motora.



TERCERO .- Contra dicha sentencia, interpuso recurso de Suplicación la parte demandante siendo impugnado por la contraria Mutua Midat Cyclops . Elevados los autos a este Tribunal y comunicada a las partes la designación del Ponente, le fueron, a éste, pasados los autos para su examen y resolución por la Sala.



CUARTO .- En la resolución del presente recurso se han observado, en sustancia, las prescripciones legales vigentes.

Fundamentos

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Social nº 1 de Burgos se dictó sentencia con fecha 28 de septiembre de 2015 , Autos nº 559/2015, que desestimo la demanda formulada por D. Juan Luis sobre revisión por agravación de la prestación de Incapacidad Permanente Parcial que tenia reconocida solicitando la Incapacidad Permanente Total, frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social ( INSS) , Tesorería General de la Seguridad Social , María Purificación y la Mutua Mydat Cyclops.

Contra la citada sentencia se interpone recurso de Suplicación por la representación letrada del demandante con amparo procesal en los apartados b ) y c) del art 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .



SEGUNDO .- Con amparo procesal en el apartado b) del art 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se solicita la modificación del hecho probado sexto y la adición del texto propuesto con el apoyo documental que reseña oportunamente, consistente básicamente en el informe de traumatología emitido por el Dr. Fulgencio que consta debidamente reseñado en las actuaciones. Se trata de un informe médico, ya valorado en la instancia y valorado por el Magistrado de instancia, sin que se aprecie por la Sala que su juicio valorativo esté equivocado, sea erróneo o contradiga lo que dicho informe y el resto de los informes médicos a los que se alude establecen, como documentos testimoniales que son.- El texto que se propone adicionar es el siguiente: ' Se considera que la secuela del hombro derecho es irreversible, y representa una importante incapacidad funcional para las actividades de la vida cotidiana y laborales. Con un tendón subescapular apenas funcionante dada la atrofia muscular, con perdida importante de fuerza en dicho músculo, es la causa de severa impotencia funcional del hombro derecho incapaz de realizar actividades físicas que requieran el mínimo esfuerzo por parte de dicho hombro' Pues bien, la adición pretendida no puede ser incluida por la Sala en el tenor del hecho probado sexto en base a las razones que pasamos a exponer.

En primer lugar, hemos de tener en cuenta que el procedimiento en el que nos encontramos es de revisión por agravación, lo que implica que partimos de una situación de base , cual es, que el actor tiene reconocida una invalidez permanente parcial en el ejercicio de su actividad, que no le impide su desarrollo, desde 2013, y lo que ha de valorarse ahora es una situación patológica nueva o agravada que incida en la previamente valorada para saber si nos encontramos ante una Incapacidad permanente total para el ejercicio de su actividad laboral de peón de la construcción.

En segundo lugar, el art. 193 b) no habilita a la Sala para incorporar a los hechos probados valoraciones jurídicas que predeterminen el fallo, y el texto propuesto contiene afirmaciones valorativas por lo que ya, de mano, su inclusión como estamos razonando no es viable por la vía del art. 193 b) de la Ley Reguladora .

Por otro lado hemos de tener en cuenta que la convicción que se expresa en el hecho sexto es el fruto de la valoración por el Magistrado de Instancia de toda la prueba aportada ( no solo la documental o pericial médica) y realizada en el acto del juicio oral, en el ejercicio de la facultad que en exclusiva le confiere el art.

97.2 de la Ley Reguladora .- Y, por último , lo que hemos de valorar es la existencia de una situación objetiva de agravación, sin hipótesis, términos generales ni ambigüedades, todo ello partiendo de la premisa de que en el estudio comparativo de las secuelas que han dado lugar al reconocimiento de la Incapacidad Permanente Parcial, y las que presenta al actor en la actualidad, y que se recogen en el hecho sexto, ya se parte y admite en la instancia de la existencia de una pequeña agravación, pero, se concluye, que no tiene la entidad suficiente para fundamentar el reconocimiento del superior grado invalidante que se solicita.

El motivo por lo expuesto debe ser rechazado.



TERCERO .- Al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora se denuncia la infracción del art. 136.1 , 137.1 c) 137.4 y 142.3 de la LGSS :_ Las secuelas que actualmente presenta el recurrente, que son las únicas que han de ser tenidas en cuenta en este procedimiento, se describen por el Juzgador de instancia en el hecho

SEXTO. Son éstas las que determinan el punto de comparación para valorar si entre las actuales, y las que anteriores ( que son las que se recogen en el hecho segundo), existe la agravación que se solicita.

Los Hechos que han sido declarados probados se infieren de las pruebas aportadas y practicadas en el acto de juicio oral con las debidas garantías de inmediación, oralidad e igualdad de armas ( art. 97.2 de la LRJS ) y han sido valorados de conformidad con los criterios generales de la carga de la prueba y ponderados conforme a las reglas de la sana crítica por el juez a quo en virtud de la facultad que le confieren los artículos citados, cuando de pruebas periciales se trata, sin que se advierta que su interpretación sea equivocada o errónea, lo que permite sustentar la relación de hechos probados tal y como ha sido descrita en la sentencia que se recurre tal y como hemos expuesto.

En cuanto a la denuncia jurídica , del inalterado relato fáctico se desprende que las secuelas que dieron lugar a la declaración de Invalidez Permanente Parcial y las que presenta el actor en la actualidad tampoco se ha acreditado que supongan una limitación funcional que le impida el desarrollo o ejercicio de la principales tareas de la profesión habitual de peón de la construcción.

Aún existiendo agravación el artículo 143.2 exige, además, que la nueva situación sea constitutiva por su consecuencias invalidantes del grado de invalidez que se reclama, es decir, que inhabiliten de forma total para la actividad profesional. Ello presupone entender que no exista capacidad de ganancia y si bien es cierto que el actor sufre un proceso de atrofia muscular del manguito de los rotadores que le supone, a su vez, una potencial disminución de la fuerza motora, también lo es que ese proceso no se ha declarado irreversible, que la pérdida de fuerza no se objetivado de forma fiable y que no se puede considerar que nos encontremos ante una secuela definitiva, por un lado, y, a mayor abundamiento que esa patología pueda considerarse como invalidante en grado total , como se solicita. En definitiva que tal y como señala el Magistrado de instancia no podemos concluir que el mencionado proceso sea por sí mismo invalidante ni en tal grado que suponga una agravación valorable a los efectos que nos ocupan. Esta Sala entiende, refrendado el criterio del Juzgador que esa incapacidad permanente total por agravación no puede ser declarada y por lo tanto la pretensión debe ser rechazada así como el examen de las consecuencias económicas que de dicha pretensión se derivarían.



CUARTO .- No procede la imposición de costas al gozar la parte recurrente del beneficio de justicia gratuita, art 235.1 de la LRJS .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación interpuesto por D. Juan Luis , frente a la sentencia de fecha 28 de septiembre de 2015 dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Burgos , en autos número 559/2015 seguidos a instancia del recurrente, contra Dª María Purificación , MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL nº 1 'MC MUTUAL MIDAT CYCLOPS', INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL (FOGASA), en reclamación sobre Incapacidad y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en la forma prevenida en el artículo 97 de la L.R.J.S . y 248.4 de la L.O.P.J . y sus concordantes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante el Tribunal Supremo, significándoles que dicho recurso habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación, mediante escrito ajustado a los requisitos legales contenidos en los artículos 220 y 221 de la L.R.J.S ., con firma de Abogado o de Graduado Social Colegiado designado en legal forma conforme al art. 231 de la citada Ley .

Se deberá ingresar como depósito la cantidad de 600 # conforme a lo establecido en el artículo 229.1.b de la L.R.J.S ., asimismo será necesaria la consignación por el importe de la condena conforme a los supuestos previstos en el art. 230 de la mencionada Ley , salvo que el recurrente estuviera exento por Ley o gozare del beneficio de justicia gratuita.

Dichas consignación y depósito deberán efectuarse en la cuenta corriente de esta Sala, bajo la designación de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad Banesto, sita en la c/ Almirante Bonifaz nº 15 de Burgos, -en cualquiera de sus sucursales, con el nº 1062/0000/65/000799/2015.

Se encuentran exceptuados de hacer los anteriormente mencionados ingresos, los Organismos y Entidades enumerados en el punto 4 del artículo 229 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.