Sentencia SOCIAL Nº 9/2022, Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1597/2019 de 11 de Enero de 2022

Encabezamiento

UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 1597/2019

Ponente: Excma. Sra. D.ª Concepción Rosario Ureste García

Letrada de la Administración de Justicia: Seccion001

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

Sentencia núm. 9/2022

Excmas. Sras. y Excmos. Sres.

Dª. Rosa María Virolés Piñol

D. Antonio V. Sempere Navarro

Dª. María Luz García Paredes

Dª. Concepción Rosario Ureste García

D. Ignacio Garcia-Perrote Escartín

En Madrid, a 11 de enero de 2022.

Esta Sala ha visto el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Antonio Rene Jordá de Quay, en nombre y representación de Caixabank, S.A., contra la sentencia de 10 de febrero de 2019 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en el recurso de suplicación núm. 124/2019, formulado frente a la sentencia de 20 de noviembre de 2018, dictada en autos n° 533/2018, por el Juzgado de lo Social núm. nº 11 de los de Bilbao, seguidos a instancia de Dña. Encarnacion contra Caixabank, S.A., sobre despido.

Ha comparecido en concepto de recurrido el Letrado D. Esteban Jabardo Margareto, en la representación que ostenta de Dña. Encarnacion.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Concepción Rosario Ureste García.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 20 de noviembre de 2018, el Juzgado de lo Social nº 11 de los de Bilbao, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: 'Que estimando la demanda formulada por Dña. Encarnacion, contra la entidad 'Caixabank S.A.', debo declarar y declaro la improcedencia de la decisión empresarial de extinción de fecha 13 de Julio de 2018, de la relación laboral entre la primera y la segunda y en su consecuencia debo condenar y condeno a ésta última a que, en el plazo de cinco días siguientes a la notificación de esta Sentencia, opte entre la readmisión de la trabajadora en las mismas condiciones de que disfrutaba antes de dicha decisión o el abono a la misma de una indemnización de treinta y un mil quinientos (31.500) euros y, en caso de optar por la readmisión, a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido, 20/07/2018, hasta la notificación de esta Sentencia a razón de una base reguladora de 30.000 euros/año, o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha Sentencia y se probase por el empresario lo percibido para su descuento, cantidad que devengará el interés del 10% con imposición de costas a la demandada en los términos del Fundamento de Derecho Sexto de la presente Sentencia'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, y como hechos probados, se declaraban los siguientes: 'Primero.- Dña. Encarnacion viene prestando servicios para la entidad 'Caixabank S. A.' con antigüedad desde el 5 de Junio de 2008, en virtud de un contrato indefinido con la categoría profesional de Técnico y un puesto de trabajo de 'Gestora de Negocios', así como con un salario anual de 30.000 euros brutos.

Segundo.- En virtud de carta fechada el 13 de Julio de 2018, la empresa comunica a la trabajadora que 'de conformidad con lo que dispone el artículo 54.1 del Estatuto de los Trabajadores y del apartado 2.3 del artículo 77 del referido Convenio Colectivo, se ha adoptado la decisión de extinguir su contrato de trabajo, procediendo a su despido disciplinario', carta que se intenta notificar a la trabajadora en dos ocasiones, el 16 de Julio, con resultado 'no entregado, dejado aviso' y el 19 de Julio con resultado 'no entregado por desconocido', ambas notificaciones en el mismo domicilio. En fecha 18 de Julio de 2018, la trabajadora presenta papeleta de conciliación en reclamación contra sanción, notificada a la empresa el 24 de Julio, celebrándose dicha conciliación el 10 de Agosto y en fecha 10 de Agosto nueva papeleta de conciliación en reclamación contra despido celebrándose la misma el 18 de Septiembre e interponiendo, en fecha 21 de Septiembre, la demanda que da origen al presente procedimiento.

Tercero.- La Carta de Despido concreta, para el mismo, los siguientes motivos: 'se ha producido una disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de su trabajo, especialmente en los últimos meses, durante los cuales su dedicación e interés se ha visto disminuido hasta alcanzar niveles notablemente inferiores a los parámetros mínimos exigidos y requeridos por la Entidad con respecto a una persona con

su puesto de trabajo, sin que medie causa justificativa alguna de su conducta y a pesar de las reiteradas advertencias que sus responsables directos le han efectuado a los efectos de que Usted recondujera su

conducta.

Asimismo se ha constado una clara desobediencia por su parte respecto a las instrucciones de sus superiores jerárquicos así como una actitud del todo inapropiada para con su trabajo tanto con clientes como con compañeros y superiores jerárquicos. (¿) Pues bien, en fecha 2 de enero de 2017 sus superiores jerárquicos tomaron la decisión de cambiarle al puesto de caja ayudándole a reconducir su comportamiento para con el desempeño de su puesto de trabajo desvinculándola de la venta de productos más complejos que pudieran hacerle sentir incómoda en la gestión de éstos.

En el desempeño del nuevo puesto de trabajo, se ha podido constatar que en los últimos meses Usted viene incumpliendo de forma sistemática con las tareas encomendadas por sus responsables. En concreto Usted es la encargada del puesto de caja cuyas tareas incluyen, entre otras, la manipulación del efectivo de la Oficina, realizar acciones de ventas de productos y servicios básicos que la Entidad oferta a sus clientes, así como la captación de clientes, dado que dispone de una mayor facilidad para establecer contactos comerciales y oportunidades de venta toda vez que realiza operaciones de caja con multitud de clientes. Pues bien, Usted se ha negado a realizar las tareas encomendadas mostrando un total desinterés, dando información equivocada a los clientes e incluso incumpliendo lo acordado con los propios clientes.

En este sentido, Usted de forma recurrente no ha llevado a cabo las tareas que se le han encomendado tales como el cargo de recibos en las cuentas de los clientes y la realización de ingresos (incluso en ocasiones ha realizado ingresos en cuentas distintas a las solicitadas por los clientes). (¿)

Lo anterior ha perjudicado claramente la imagen de la Entidad, puesto que los clientes han perdido la confianza depositada en la misma por cuanto no se les ofrece el trato debido por su parte, lo que supone una pérdida de negocio con el consecuente perjuicio para la Entidad y su reputación. (¿)

Con motivo de su conducta, el equipo directivo de la Oficina Azpeitia (2986) ha recibido numerosas quejas de su comportamiento hacia los clientes. Y es que Usted, en la atención al cliente, utiliza en numerosas ocasiones un lenguaje inapropiado, realiza gestos despectivos, llegando incluso a perder las mínimas formas exigibles. A título de ejemplo, delante de los clientes ha llegado a decir que iba a echar la pela o cuando algún cliente le ha pedido su correo electrónico profesional para poder contactar con Usted, Usted le ha contestado Encarnacion me la pica mogollón@caixabank.com.

Al hilo de lo anterior, Usted tendría que conocer los productos del catálogo que Caixabank ofrece a sus clientes para poder asesorarles y/o explicarles de forma correcta las características y funcionamiento de cada uno de ellos, dado que la Entidad los ha puesto en su conocimiento a través de la formación oportuna. El desinterés mostrado por su parte por conocer los productos y su funcionamiento la lleva a asesorar de forma incorrecta e inadecuada a los clientes y esto acaba con que sus compañeras tengan que deshacer lo realizado por Usted, realizar nuevamente la gestión o prestar el asesoramiento al cliente de forma correcta y tener que disculparse con estos por su mala praxis.

A título ilustrativo, el día 7 de junio de 2018 el alcalde del pueblo de Azcoitia, Sr. José, se quejó a la Directora de la Oficina por el trato que había recibido por su parte tanto en su persona como otros habitantes del pueblo, llegando a manifestarle que no querían ser atendidos por Usted. El alcalde, Sr. José, ha puesto en conocimiento de la Directora que la queja es generalizada en todo el pueblo ya que gran parte de los clientes habitantes de éste y que son clientes de la Oficina manifiestan su descontento con la atención que Usted presta en la Oficina resaltando sus malas formas para dirigirse a estos.

Quejas de los compañeros

Se ha detectado una actitud del todo inapropiada por su parte hacia sus compañeros de la Oficina, negándose Usted en reiteradas ocasiones a ayudarlos cuando estos le han requerido su ayuda.

Asimismo, Usted se dirige a sus compañeros de malas formas, con gestos inapropiados y vertiendo mentiras sobre los mismos generando conflictos y perjudicando el buen ambiente de la Oficina. En ocasiones, cuando sus compañeros o la Directora de la Oficina se han dirigido a Usted para preguntarle por asuntos profesionales, Usted les ha negado la palabra girándoles la cara e ignorándoles, llegando incluso a retirarles el saludo.

Como se ha señalado anteriormente, se han producido varios episodios en los que sus compañeros de trabajo le han solicitado ayuda para que de forma puntual, realizara alguna tarea como por ejemplo escanear el DNI de un cliente, gestionar un ingreso o realizar cualquier otra tarea que en el momento se precisara, negándose Usted a ello de forma expresa respondiendo de malas formas y elevando el tono de voz indicándoles ¡lo haré cuando pueda!.

Como Usted bien sabe, la Oficina está formada por 5 empleados entre los cuales existe una buena relación, respeto y compañerismo. Este buen ambiente laboral se ha visto truncado por su contínua actitud conflictiva, llegando a una situación tal que el día a día en la Oficina se hace complicado e insostenible para el resto de sus compañeros.

Incidencias en el cuadre de Oficina Una de las tareas inherentes a su puesto de trabajo es el cuadre de caja. Cada día, antes de terminar su jornada laboral, Usted tiene que cuadrar el resultado del flujo económico de la Oficina en que presta sus servicios.

Sin embargo, Usted de forma sistemática incumple dicha función o bien la realiza con tal desinterés que se producen numerosas incidencias en el cuadre de la Oficina (descuadre en los cajeros automáticos, caja fuerte, etc.)

Dichas incidencias provocan que sus compañeros de Oficina se vean obligados a permanecer en la misma tras finalizar su jornada laboral para intentar ayudarle a resolverlos obteniendo como agradecimiento por su parte únicamente malas palabras o sarcasmos.

A título ilustrativo, las últimas incidencias en el cuadre de la Oficina se han producido en los días 25 de mayo de 2018 y 13 de junio de 2018. (¿)

Como Usted sabe, el horario laboral establecido por el Convenio Colectivo de aplicación a la Entidad es de 08:00 a 15:00 y en el período comprendido entre el 1 de octubre al 30 de abril es de 08:00 a 15:00 los lunes, martes, miércoles y viernes y de 08:00 a 14:30 y de 16:00 a 19:00 los jueves. Pues bien, en los últimos meses usted recurrentemente ha faltado a su puesto de trabajo o se ha ausentado a media mañana sin que medie motivo alguno.

No obstante lo anterior, en ocasiones Usted se pone en contacto con la Directora de la Oficina alegando que no puede ir a trabajar por motivos diversos tales como mi perro se ha comido un calcetín, me he roto una muela comiendo milhojas o me ha sentado mal el Cola Cao.

Ante tal situación de falta de personal en el puesto de caja (puesto básico en una Oficina) y la urgencia de ésta, sus superiores se han visto obligados a tener que gestionar de forma inmediata su ausencia sobrecargando al resto de compañeros de la Oficina, teniendo éstos que desempeñar su trabajo y el de caja.

Higiene e indumentaria

Entre otras, la imagen de la Entidad se ve reflejada a través del equipo de personas que se encuentran frente a los clientes, por ello, la higiene e indumentaria de los empleados tiene que ser la adecuada e idónea para atender a los clientes.

En reiteradas ocasiones, tanto sus compañeros como la Directora de la Oficina le han tenido que llamar la atención por el desaliño físico con el que ha acudido a su puesto de trabajo o por la indumentaria poco cuidada que ha llevado (zapatos y/o pantalones rotos).

A título de ejemplo, el día de la celebración de los premios MEV (en la que se reúnen todos los equipos de las Oficinas de la zona y la Dirección Territorial) Usted se presentó con unas zapatillas deportivas sucias y rotas.

Otro día fue cuando Usted se presentó en la Oficina con la correa de su mascota como collar. (¿)

La Dirección de Caixabank ha tenido conocimiento de que Usted el día 28 de junio de 2018, tras habérsele sido notificado pliego de cargos y concederle permiso retribuído por parte del Director de Recursos Humanos y Organización de la Territorial del País Vasco y Cantabria, el Sr. Ramón, se puso en contacto telefónicamente con la Directora de la Oficina Azpeitia (2986), la Sra. Adolfina. En dicha conversación Usted manifestó y reconoció que es que tengo dinero, tengo dinero de la Oficina en mi cartera, en mi cartera verde y tengo que dártelo. ¿Cómo lo hacemos?. Seguidamente Usted le propuso a la Directora como solución para devolver el dinero que tenía de la Oficina, entre otras, el realizar un ingreso en la cuenta corriente personal de la Directora para que ésta pudiera realizar posteriormente un reintegro y devolver el dinero a la Oficina o que la Directora le realizara directamente un cargo en su cuenta de empleada con el importe sustraído. La Directora Sra. Adolfina, se negó a realizar las operaciones propuestas por Usted para devolver el dinero que había tomado de la Oficina al considerar las mismas irregulares.

Al día siguiente, la Sra. Adolfina intentó ponerse en contacto con Usted hasta en tres ocasiones para que pudiera devolver las cantidades sustraídas, tal y como le había solicitado Usted el día anterior, pero no le fue posible contactar con Usted. Posteriormente, Usted en la tarde del domingo del 1 de julio de 2018, siendo día inhábil y estando de permiso retribuído, entró en la Oficina Azpeitia (2986) y dejó en el suelo un sobre de color blanco, el cual contenía un total de 250€ (¿)

Estos hechos constituyen una falta laboral muy grave por la transgresión de la buena fé contractual y el abuso de confianza respecto de la Entidad, según se dispone en el artículo 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores y en los apartados 4.4 y 4.9 del artículo 74 del vigente Convenio Colectivo de las Cajas y de las Entidades Financieras de Ahorro'.

Cuarto.- La trabajadora está recibiendo tratamiento médico por cuestiones personales, no laborales y no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal de los trabajadores.

Quinto.- Intentado el preceptivo acto de conciliación, éste se celebró el 12 de Septiembre de 2018, con el resultado de intentado sin efecto'.

TERCERO.- La citada sentencia fue recurrida en suplicación por la representación procesal de Caixabank, S.A., ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco la cual dictó sentencia en fecha 12 de febrero de 2019, en la que, no manteniendo el relato fáctico de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: 'Que desestimamos el recurso de suplicación formulado en nombre de Caixabank, S.A. contra la sentencia de fecha veinte de noviembre de dos mil dieciocho, dictada por el Juzgado de lo Social número 11 de los de Bilbao en los autos 533/2018, en los que también es parte Dña. Encarnacion.

En su consecuencia, confirmamos la misma.

Condenamos a las costas de su recurso a la parte recurrente, la cual deberá abonar quinientos euros en concepto de honorarios de letrada de la parte impugnante de su recurso, abogada señora doña Marta Somozas Izquierdo'.

CUARTO.- Con fecha 12 de marzo de 2019 la citada Sala de suplicación dictó auto de complemento y subsanación de la sentencia de 12 de febrero de 2019, en el que consta la siguiente parte dispositiva: 'Estimando la petición formulada por Caixabank, S.A. por escrito presentado para ante esta Sala el pasado día 19 de febrero de 2018, complementar la sentencia de fecha 12 de febrero de 2019, dictada en el recurso 124/2019 por esta Sala, en el sentido de añadir a la misma el contenido del presente auto, como parte integrante de la misma y rectificar el fallo de tal sentencia, el cuál debe quedar así redactado: 'Que estimamos en parte el recurso de suplicación formulado en nombre de Caixabank, S.A. contra la sentencia de fecha veinte de noviembre de dos mil dieciocho, dictada por el Juzgado de lo Social número 11 de los de Bilbao en los autos 533/2018, en los que también es parte doña Encarnacion.

En su consecuencia, confirmamos la misma en todos sus aspectos a salvo los particulares relativos a la condena al abono de intereses salariales y al pago de las costas de la demandante que se contienen en el mismo, los cuales revocamos.

En cuanto a las costas de este recurso, cada parte deberá abonar las causadas a su instancia, debiendo devolver a la recurrente el depósito necesario que realizó para recurrir y acordamos la pérdida y afectación al cumplimiento del fallo recurrido de lo consignado en concepto de principal objeto de condena'.

QUINTO.-Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, por la representación procesal de Caixabank, S.A. se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina ante la misma Sala de suplicación. Se aportan como sentencias de contraste las dictadas por las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia de Asturias de 23 de enero de 2018 (R. 2789/2017) y de Extremadura de 13 de marzo de 2002 (R. 74/2002). Los motivos de casación alegaban: 1.- Infracción de los artículos 59.3 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el 65 y 103.1 de la LRJS por lo que a la caducidad de la acción de despido se refiere.- 2.- Vulneración del apartado b) del artículo 54.2 del Estatuto de los Trabajadores.

SEXTO.- La Sala procedió a admitir a trámite el citado recurso e impugnado el recurso por la parte recurrida, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal que emitió informe en el sentido de considerar procedente el primer motivo del recurso y para el segundo de ellos su desestimación, e instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 11 de enero de 2022, en el que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-1.La recurrente en casación unificadora, Caixabank, S.A., estructura su escrito en dos núcleos: la caducidad de la acción de despido formulada por la actora, y, en segundo lugar, si los hechos probados en la sentencia de instancia tienen gravedad suficiente para que la conducta pueda tipificarse como transgresora de la buena fe contractual, fraude o abuso de confianza.

El Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, en sentencia de 12 de febrero de 2019 (R. 124/2019) confirma la de instancia que tras desestimar la excepción de caducidad declara la improcedencia del despido disciplinario -por disminución continuada y voluntaria en el rendimiento, desobediencia y actitud inapropiada- de la actora, La carta de despido se intentó notificar a la trabajadora en el mismo domicilio en dos ocasiones, el 16 de Julio, con resultado 'no entregado, dejado aviso' y el 19 de Julio con resultado 'no entregado por desconocido'. Respecto de dicha excepción, la sala entiende que la entrega se produjo en una hora que no concuerda con la del tercer intento de entrega de la carta de despido ese mismo día, sino que media una diferencia importante de horas entre una y otra actividad del empleado de Correos y Telégrafos, y que no existe obligación de recoger los mismos 'ipso facto', sino que en tal aviso se advierte el horario de recogida, teniendo 15 días para recogerla, y, pasado el plazo, la carta se devuelve. Considera que no cabe equiparar al rehúse la falta de recepción de aquellos dos burofaxes y que para datar el 'dies a quo' del cómputo del plazo de caducidad de veinte días y computando para atrás desde la fecha de la demanda, se llega hasta el 1 de agosto de tal año, y que, a pesar de que el acto de conciliación se celebró el día 12 de septiembre de 2018, la interrupción del plazo de caducidad producido por aquella papeleta de conciliación de fecha 10 de agosto de 2018 se extendió no hasta tal fecha, sino hasta que pasasen quince días hábiles, es decir, hasta el 4 de septiembre siguiente.

2. El Ministerio Fiscal, en relación al primero de aquellos motivos informa la concurrencia de la necesaria contradicción entre las sentencias enfrentadas, y la procedencia del recurso en ese extremo, dado que la remisión certificada de un burofax es un medio adecuado para llevar a cabo la notificación. Resalta que la remisión se hace al domicilio de la trabajadora y que, tras dos intentos para su entrega personal, siempre queda un aviso para su recepción en la oficina de Correos. Cumplidos los mismos y no atendida aquella por negligencia del destinatario, las consecuencias solo pueden recaer en quien ha incumplido. Afirma así que para el cómputo del inicio del plazo de la caducidad de la acción se debe considerar el momento en que por correo certificado (burofax) la empresa remite su decisión al trabajador.

La parte actora impugna el recurso, negando la existencia de contradicción, y que fue la empresa la que pudo y no quiso notificar la carta de despido a la trabajadora de forma fehaciente.

SEGUNDO.- 1.Con carácter prioritario debemos examinar el cumplimiento del presupuesto de contradicción establecido en el art. 219LRJS. Esta norma y la jurisprudencia perfilan la necesidad de que converja una igualdad 'esencial', sin que por lo tanto medie diferencia alguna que permita concluir que, a pesar de la contraposición de pronunciamientos en las sentencias contratadas, ambos puedan resultar igualmente ajustados a Derecho y que por ello no proceda unificar la doctrina sentada. Entre otras muchas, recuerdan esta doctrina las SSTS de fechas 26.11.2021 (rcud 51/2019) o 2.11.2021 (rcud 2013/2019 y 2172/2019).

La referencial respecto del primer motivo del recurso fue la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Asturias el 23 de enero de 2018 (R. 2789/2017). Con relación al tema que ahora nos ocupa, los datos que allí constaron fueron los que siguen: la empresa remitió por burofax a la actora el 19 de enero de 2017 a su domicilio, carta de despido de igual fecha, certificada, en la que se le comunicaba su despido con efectos del 20 de enero. El 24 siguiente el Servicio de Correos fue al domicilio, no pudiendo entregar el burofax al no encontrarse allí, dejando aviso para que fuera a recogerlo en la Oficina Postal. La actora afirmó que recogió el burofax el 21 de febrero de 2017. El 23 de marzo de 2017 se celebró ante la UMAC acto de conciliación respecto de la papeleta presentada el 8 de marzo de 2017, que concluyó 'intentado sin efecto'. Se combatió la improcedencia del despido, reclamando la nulidad de la sentencia recurrida al no imponer a la empresa la carga de probar la fecha en que se produce. La Sala lo rechazó, entendiendo que cumplida por la empresa la obligación de remitir la carta al domicilio, el dies a quo a considerar no puede ser otro que el del intento de entrega del burofax.

2.En ambos casos objeto de comparación, había tenido lugar el despido disciplinario de las trabajadoras, quienes no recepcionaron en su momento el burofax remitido por la empresa notificando el despido. En los dos supuestos el debate se centra en el cómputo del plazo de caducidad de la acción de despido. Y mientras la sentencia recurrida descarta que pueda equipararse al rehúse la falta de recepción de los dos burofax enviados, la referencial declara, de forma taxativa, que la fecha que debe tomarse en consideración no puede ser otra que la fecha del intento de entrega del burofax, sosteniendo que la pretensión de la trabajadora de ser la fecha de recogida en la oficina de Correos comportaría que se dejase en sus manos el adelantar o atrasar el citado día inicial y, con ello, los efectos de la decisión extintiva del empleador.

Cubierto el presupuesto de aquel art. 219 LRJS en relación a este primer motivo, pasaremos a examinar el fondo sustantivo que anuda.

TERCERO.-1.Ese enjuiciamiento no versa sino sobre la denuncia de infracción de los arts. 59.3 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el 65 y 103.1 de la LRJS por lo que a la caducidad de la acción de despido se refiere. La parte empresarial afirma al respecto que la notificación del despido mediante burofax se ha interpretado y aplicado incorrectamente por la sentencia que recurre.

Los elementos temporales que definitivamente conforma la sentencia recurrida desvelan que la carta de despido fechada el 13.07.2018 se intentó notificar mediante burofax en dos ocasiones. El primero, enviado el 16 de julio, con resultado 'no entregado, dejado aviso', y el segundo enviado el 19 siguiente, 'no entregado por desconocido'. Es en fecha 10 de agosto cuando la trabajadora presenta papeleta de conciliación frente al despido, que se celebró el día 12.09.2018, mientras que la demanda fue presentada el 21.09.2018. Señalaremos también que la resolución impugnada descarta como fecha de conocimiento la del 20 de julio de 2018, en el que la actora recogió otro burofax distinto (el relativo a la ampliación de un pliego de cargos por falta laboral) pues ambas entregas se intentaron en momentos temporales muy alejados entre sí.

2.Las pautas jurisprudenciales a tomar en consideración las encontramos esencialmente en la STS IV de 29.01.2020, rcud 2578/2017, en la que igualmente la empresa optó por el sistema de burofax para proceder a notificar la carta de despido. Recordando lo establecido en el art. 59.3 del ET, al disponer que el ejercicio de la acción contra el despido caducará a los veinte días siguientes de aquel en que se hubiera producido, siendo los días hábiles y el plazo de caducidad a todos los efectos, y en su art. 55.1 -el despido ha de ser notificado por escrito al trabajador haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos, por lo que no puede entenderse producido hasta que el trabajador tiene conocimiento del mismo-, aseveramos que 'Una vez elegido el medio de notificación, para entender válidamente efectuada la misma, se han de aplicar las reglas que rigen el medio de comunicación elegido.'

Seguidamente desarrollamos la normativa de cobertura cuando se elija la notificación por burofax, acudiendo así a las previsiones del Real Decreto 1829/1999, de 3 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento por el que se regula la prestación de los servicios postales, en desarrollo de lo establecido en la Ley 24/1998, de 13 de julio, del Servicio Postal Universal y de Liberalización de los Servicios Postales, transcribiendo su art. 42:

'Supuestos de notificaciones con dos intentos de entrega.

1. Si intentada la notificación en el domicilio del interesado, nadie pudiera hacerse cargo de la misma, se hará constar este extremo en la documentación del empleado del operador postal y, en su caso, en el aviso de recibo que acompañe a la notificación, junto con el día y la hora en que se intentó la misma, intento que se repetirá por una sola vez y en una hora distinta dentro de los tres días siguientes.

2. Si practicado el segundo intento, éste resultase infructuoso por la misma causa consignada en el párrafo anterior o bien por el conocimiento sobrevenido de alguna de las previstas en el artículo siguiente, se consignará dicho extremo en la oportuna documentación del empleado del operador postal y, en su caso, en el aviso de recibo que acompañe a la notificación, junto con el día y la hora en que se realizó el segundo intento.

3. Una vez realizados los dos intentos sin éxito, el operador al que se ha encomendado la prestación del servicio postal universal deberá depositar en lista las notificaciones, durante el plazo máximo de un mes, a cuyo fin se procederá a dejar al destinatario aviso de llegada en el correspondiente casillero domiciliario, debiendo constar en el mismo, además de la dependencia y plazo de permanencia en lista de la notificación, las circunstancias expresadas relativas al segundo intento de entrega. Dicho aviso tendrá carácter ordinario.

4. Si estando en el domicilio la persona que pueda recibir la notificación, se niega a aceptarla y a manifestar por escrito dicha circunstancia con su firma, identificación y fecha en la documentación del empleado del operador postal, se entenderá que no quiere hacerse cargo de la misma, haciéndose constar este extremo en la expresada documentación del empleado del operador postal y, en su caso, en el aviso de recibo que acompañe a la notificación, junto con el día y la hora en que se intentó la misma, intento que se repetirá por una sola vez y en una hora distinta dentro de los tres días siguientes.

5. Si practicado el segundo intento, éste resultase infructuoso por la misma causa consignada en el párrafo anterior o bien por el conocimiento sobrevenido de alguna de las previstas en el artículo siguiente, se consignará dicho extremo en la oportuna documentación del empleado del operador postal y, en su caso, en el aviso de recibo que acompañe a la notificación, junto con el día y la hora en que se realizó el segundo intento. A partir de este momento, dicha notificación tendrá el mismo tratamiento que las que hubieren sido rehusadas o rechazadas.

6. En todos los supuestos previstos en los párrafos anteriores, el empleado del operador postal deberá hacer constar su firma y número de identificación en el aviso de recibo que, en su caso, acompañe a la notificación y en el aviso de llegada si el mismo procede'.

Colegía dicha resolución que, en el supuesto de que se notifique la carta de despido por burofax, si no se encuentra al destinatario en su domicilio, se le dejará aviso haciendo constar la identificación del remitente y que tiene un mes para retirar el envío de las oficinas de Correos. Y atendida también la doctrina de esta Sala respecto a la caducidad de la acción de despido, concluía que 'el 'dies a quo' para el plazo de caducidad de la acción de despido se fija en la fecha en la que el trabajador recogió el burofax en la oficina postal, a saber, el 11 de agosto de 2016, fecha en la que tuvo conocimiento de la carta de despido. Por lo tanto, al haberse celebrado el preceptivo acto de conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación el 9 de septiembre de 2016 y haber presentado la demanda el 14 de septiembre de 2016, la acción no estaba caducada.'

3.Los principios de seguridad jurídica e igualdad van a determinar que apliquemos dicha doctrina al asunto que ahora nos ocupa, si bien concurre un matiz que es preciso resaltar: dentro del mes del que disponía la trabajadora para recoger el burofax en la oficina postal, se declara probado que tuvo lugar la presentación de la papeleta de conciliación sobre el despido. No figura, sin embargo, en el relato fáctico el día en concreto en el que la trabajadora hubiere podido recoger en la oficina la comunicación del burofax.

El iter descrito conduce a tomar en consideración la referida fecha de 10 de agosto como de conocimiento del acto extintivo, pues se sitúa temporalmente dentro del lapso de un mes establecido por aquel cuerpo normativo para poder acudir a la oficina postal, y ningún otro dato permite situar en otro momento diferente tal conocimiento. El margen de un mes que tiene el destinatario para retirar el envío empresarial se proyecta también a este caso, si bien concurre ese elemento específico de acreditación del conocimiento que señalamos: la circunstancia referida de asunción de la noticia el indicado 10 de agosto.

Es entonces cuando simultáneamente opera la interrupción derivada del acto de conciliación, y que se prolongaría hasta el 12 de septiembre siguiente. En ese sentido, recordemos la STS de 19.09.2017, rcud 1223/2015, y la remisión que efectuaba a la STS de 3.06.2013, rcud 2301/2011, conforme a la cual el plazo de caducidad de la acción de despido 'queda gráficamente 'congelado' durante la sustanciación de la conciliación, esto es, desde el día en que se interpone la papeleta de conciliación hasta aquél en que se lleva a cabo la misma'. Por su parte, la STS de 27.10.2016, rcud. 3754/2015, advertía que 'de acuerdo con el art. 65.1LRJS el cómputo de la caducidad se reanuda bien al día siguiente de intentada la conciliación, bien transcurridos quince días hábiles -concretamente, al día siguiente hábil de esos quince días hábiles- desde la presentación de la solicitud de conciliación si ésta no se hubiera intentado con anterioridad.'

Y siendo que la demanda se formulaba finalmente el día 21.09.2018, ha de concluirse que la misma no había caducado, tal y como falla la sentencia recurrida, que procederá confirmar en este punto, si bien con sustento en los razonamientos que acabamos de expresar.

CUARTO.-1.El segundo motivo de casación ya indicado plantea si los hechos probados en la sentencia de instancia tienen gravedad suficiente para que la conducta pueda tipificarse como una transgresión de la buena fe contractual, fraude o abuso de confianza.

Aporta la mercantil recurrente como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Extremadura el 13 de marzo de 2002 (R. 74/2002) que confirmaba la de instancia que había declarado la procedencia del despido del actor. Consta en la referencial que el trabajador prestaba servicios para el Banco Central Hispano, desde el 15 de mayo de 1.987, con la categoría profesional de técnico nivel 7. El 2 de octubre de 2.001, recibió una carta de la empresa en la que se relataba que el día 9 de agosto se realizó un arqueo en la ventanilla de la Oficina Principal de Mérida, en la que prestaba servicios, detectándose la falta de 215.000 pesetas. El trabajador reconoció ser el autor de dicha falta, por haber dispuesto de la citada cantidad en su beneficio, sin estar autorizado para ello y transgrediendo la normativa aplicable al caso. No obstante, lo anterior, devolvió dicha cantidad en el mismo día, después de detectarse el faltante.

2.Ya hemos recordado la doctrina atinente al presupuesto de contradicción regulado en el art. 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en orden a la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina. Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales.

Conforme a la doctrina anteriormente expuesta, aunque existen elementos conexos entre los dos pronunciamientos, sin embargo, no cabe apreciar la necesaria identidad, tal y como argumenta el Ministerio Fiscal.

En la sentencia recurrida la actora procedió, por su propia iniciativa, a comunicar a la empresa que el dinero, 250 €, se hallaba en su poder, y a devolverlo a continuación, señalando la Sala que no se causó real perjuicio económico a la empleadora. En la referencial, en cambio, es la empresa la que, al realizar un arqueo en la ventanilla de la Oficina en fecha 9 de agosto de 2001 detectó la falta de 215.000 pesetas.

De manera reiterada ha expresado esta Sala IV la siguiente argumentación, derivada o condicionada por el tipo de controversias como los despidos [ SSTS 18/05/92 -rec. 1492/91-; 15/01/97 -rec. 3827/95-; 29/01/97 -rec. 3461/95-], en que la decisión judicial se sustenta sobre una valoración individualizada de circunstancias de hecho, dada la dificultad que supone encontrar términos homogéneos de comparación: 'Ciertamente las sentencias sometidas a comparación versan sobre dos despidos disciplinarios con sustento en conductas próximas. Pero, más allá de la reiteradamente afirmada dificultad de unificar criterios en relación con la valoración de este tipo conductas, concurren algunas diferencias fácticas entre ambos supuestos, que impiden la contradicción entre las sentencias comparadas, toda vez que la que realmente se cuestiona en el actual recurso es la incorrecta aplicación de los principios de proporcionalidad, gradualidad e individualización a la vista de las circunstancias concurrentes, que inspiran la regulación de la materia del despido disciplinario, con lo que en realidad se pretende que esta Sala valore de nuevo los hechos, calificando la conducta del trabajador y el consiguiente despido de que fue objeto. Al margen de que no es esa la finalidad del presente recurso extraordinario, tampoco concurre el presupuesto de la contradicción que permitiría a esta Sala pronunciarse sobre cuál es la doctrina correcta, ya que en cada caso se han enjuiciado hechos y circunstancias que no guardan la necesaria homogeneidad.' STS 7.10.2009, rcud 869/2009, entre otras muchas.

Concurría así una causa de inadmisión que pasa a transformarse (por todas, SSTS 27.06.2019, rcud 3962/2017, 4.07.2019, rcud 4318/2017 o 10.02.2021, rcud 3485/2018) en causa de desestimación de este motivo casacional.

QUINTO.- La precedente argumentación va a determinar la desestimación del recurso de casación unificadora, oído el Ministerio Fiscal, declarando la firmeza de la sentencia impugnada.

Procederá la condena en costas de la recurrente en cuantía de 1500 euros y la pérdida de los depósitos y consignaciones efectuadas para recurrir (ex arts. 235 y 228LRJS).

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

Desestimar recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Antonio Rene Jordá de Quay, en nombre y representación de Caixabank, S.A.

Declarar la firmeza de la sentencia de 10 de febrero de 2019 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en el recurso de suplicación núm. 124/2019.

Condenar en costas de la recurrente en cuantía de 1500 euros y acordar la pérdida de los depósitos y consignaciones efectuadas para recurrir a los que se dará el destino legal.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.