Sentencia Social Nº 90/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 93/2007 de 07 de Marzo de 2007

Encabezamiento

RSU 0000093/2007

T.S.J. MADRID SOCIAL SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00090/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 5ª

MADRID

Sentencia nº 90

Ilma. Sra. Dª Begoña Hernani Fernández

Presidente :

Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz:

Ilmo. Sr. D. Manuel Ruiz Pontones :

En Madrid, a siete de marzo de dos mil siete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el recurso de suplicación nº 93/07-5ª, interpuesto por D. Juan Francisco , D. Agustín , D. Bartolomé , D. Cristobal y D. Fermín representado por el Letrado D. Carlos Miguel Sánchez García, contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 25 de los de Madrid, en autos núm. 1148/05 y acumulados, siendo recurridos MANTENIMIENTO, AYUDA A LA EXPLOTACIÓN Y SERVICIOS S.A., representada por la Letrada Dª Inmaculada Martínez López, MINISTERIO DE ADMINISTRACIONES PÚBLICAS, representado por el Abogado del Estado y ELSAMEX S.A. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª Begoña Hernani Fernández .

Antecedentes

PRIMERO: En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por D. Juan Francisco , D. Agustín , D. Bartolomé , D. Cristobal y D. Fermín contra Mantenimiento Ayuda a la Explotación y Servicios S.A., Elsamex S.A., Ministerio de Administraciones Públicas y Thyssenkrupp Servicios Técnicos S.A., desistiendo la parte actora de esta última en el acto de juicio, sobre despido, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 30 de mayo de 2006 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO: En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

PRIMERO.-Que los actores han venido trabajado por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada, con las siguientes antigüedades, categorías y salarios:

1.- D. Juan Francisco , 3 de Mayo de 1995, Oficial 1° Operario-Electricidad y salario diario con prorrateo de pagas extras de 40,42 euros.

2.-D. Agustín , 8 de Mayo de 1995, Oficial 1° Operario Electricidad y salario diario con prorrateo de pagas extras de 47,78 euros.

3.-D. Bartolomé , 8 de Mayo de 1995, Oficial 1° Operario Fontanero y 50,51 euros diarios con prorrateo de pagas extras.

4.-D. Cristobal , 3 de Mayo de 2001, Oficial 3° Operario y 35,19 euros diarios con prorrateo de pagas extras.

y 5.- D. Fermín , 6 de Abril de 1999, Oficial 1° (Frigorista), y 38,16 euros diarios con prorrateo de pagas extras.

Segundo.- Los actores han suscrito los siguientes contratos laborales:

1.-D. Juan Francisco , el 3 de Enero de 1993, con la empresa ThyssenKrupp Servicios Técnicos SA, de naturaleza temporal, para prestar servicios en el CGPJ y Administraciones Públicas. Siendo despedido el 7 de Mayo de 1995, por razones objetivas, por extinción del contrato con el Ministerio de Administraciones Públicas.

El 3 de Mayo de 1995, suscribe contrato con MAESSA, de obra o servicio determinado, para el mantenimiento de las Administraciones Públicas-Madrid.

El 1 de Diciembre de 2005, contrato de trabajo con ELSAMEX S.A. para la que presta servicios actualmente, percibiendo un salario de 1051,55 euros mensuales con la categoría de Oficial 3° Electricista.

2.- D. Agustín , contrato de 1 de Enero de 1986, con la empresa ThysseiiKrupp Servicios Técnicos SA, siendo despedido el 7 de Mayo de 1995, por despido objetivo, al extinguirse el contrato con el Ministerio de Administraciones Públicas. Dicho despido fue declarado improcedente por el Juzgado de lo Social numero 12 de Madrid, en Sentencia de 27 de Julio de 1995 , confirmada por la del TSJ de Madrid, de 16 de Mayo de 1997, optando la empresa por la indemnización.

Con fecha 8 de Mayo de 1995, suscribe contrato de trabajo con la empresa MAESSA, de obra o servicio determinado, para el mantenimiento de los Ministerios de las Administraciones Públicas- Madrid.

El 1 de Diciembre de 2005, contrato de trabajo para obra o servicio determinado, con ELSAMEX S.A. para la que presta servicios actualmente, percibiendo un salario de 1051,55 euros mensuales con la categoría de Oficial 1° Electricista.

3.-D. Bartolomé , suscribió contrato de trabajo el 1 de Enero de 1987, con la empresa ThyssenKrupp Servicios Técnicos S.A., siendo despedido el 7 de Mayo de 1995, por despido objetivo, al extinguirse el contrato con el Ministerio de Administraciones Públicas. Dicho despido fue declarado improcedente por el Juzgado de lo Social numero 12 de Madrid, en Sentencia de 27 de Julio de 1995 , confirmada por la del TSJ de Madrid, de 16 de Mayo de 1997, optando la empresa por la indemnización.

El 8 de Mayo de 1995, suscribe contrato con MAESSA, de obra o servicio determinado, para el mantenimiento de las Administraciones Públicas-Madrid.

El 1 de Diciembre de 2005, contrato de trabajo para obra o servicio determinado, con ELSAMEX S.A. para la que presta servicios actualmente, percibiendo un salario de 1060,55 euros mensuales con la categoría de fontanero.

4.- D. Cristobal , suscribe contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción, con MAESSA, el 3 de Mayo de 2001, para prestar servicios en el mantenimiento del Ministerio de las Administraciones Públicas-Madrid.

El 3 de Mayo de 2002, con la misma empresa, para obra o servicio determinado, para el mantenimiento integral MAP.

El 1 de Diciembre de 2005, contrato de trabajo con ELSAMEX S.A. para la que presta servicios actualmente percibiendo un salario de 890,60 euros mensuales con la categoría de Oficial 3° operario.

y 5.-D. Fermín , suscribe contrato de trabajo para obra o servicio determinado, con MAESSA, el 6 de Abril de 1999, para prestar servicios en el mantenimiento del Ministerio de las Administraciones Públicas-Madrid.

El 1 de Diciembre de 2005, contrato de trabajo con ELSAMEX S.A. para la que presta servicios actualmente, percibiendo un salario de 1051,55 euros mensuales con la categoría de Frigorista.

Tercero.- La empresa MAESSA, realizaba el servicio de conservación y mantenimiento integral del MAP desde 1995. Con fecha 31 de Marzo de 2003, se notificó a la empresa demandada MAESSA, por el Ministerio de Administraciones Públicas, la adjudicación del servicio de conservación y mantenimiento integral de los edificios e instalaciones del mismo, por el periodo 1 de Abril de 2003 al 31 de Marzo de 2005. Contrato que se prorrogó el 1 de Abril de 2005 y hasta el 31 de Marzo de 2007. Fijándose, como lugar de la prestación del servicio los edificios y locales de los servicios centrales del MAP -como área de Aplicación, los edificios, entre los que uno de ellos sería la Sede del servicio que designase la Subdirección General de Oficialía Mayor, sitos en el Paseo de la Castellana numero 3, Plaza de España, numero 17, Santa Engracia, numero 7, Marques de Monasterio, 31, María de Molina numero 50, Serrano 3, Claudio Coello 73, Monte Esquinza numero 4, Diego de León 69, Plaza del Marqués de Salamanca, 11, Torres de Colón, Cardenal Cisneros, 65, Fernando el Santo 17, Marques de Cubas numero 23, Ciudad de Salta 4, Teresita González Quevedo, 18 y Calle Bravo Murillo, 37-; naturaleza administrativa y regido por la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas de 16 de Junio de 2000 , aplicándose con carácter supletorio las restantes normas del derecho administrativo y en su defecto, las normas de derecho privado. Estableciendo en su cláusula 11.3 las obligaciones del contratista, entre las que se encontraban la de responder de la calidad técnica de los trabajos que desarrolle y de las prestaciones y servicios realizados, respondiendo de cualquier daño causado por la actividad de sus operarios. Respecto a las obligaciones laborales, -cláusula 11.5 - se obligaba la empresa a disponer del personal preciso, con la calificación técnica necesaria, dependiendo exclusivamente de la empresa adjudicataria, debiendo cumplir todas las normas sobre Seguridad Social, así como de Seguridad e higiene en el trabajo. Respecto a la plantilla, tenía que tener la mínima de un Encargado-Jefe de Equipo, 5 electricistas, 10 Oficiales, uno de ellos técnico en megafonía, 1 electricista-Oficial 2°, un frigorista- Oficial 1º, y otro Oficial 2°, 2 fontaneros-Oficial 1º, 1 calefactor-Oficial 1º, un carpintero-Oficial 1º, un albañil-Oficial 1°, un cerrajero-Oficial 2° y 2 ayudantes de oficios. Todos ellos con una experiencia mínima de 10 años. Estableciendo como horario de trabajo, de lunes a viernes de 8 a 20 horas y los sábados de 9 a 14 horas, siendo el horario de máxima atención el comprendido entre las 9 y las 15 horas y entre las 17 y las 19 horas. Respecto a las vacaciones, el periodo tendría que estar comprendido entre el 1 de Julio y el 15 de Septiembre, sin que en ningún momento la plantilla pudiera ser inferior a 10 operarios, salvo supuestos excepcionales en que la plantilla debía permanecer completa. Debiendo disponer la plantilla de vacaciones de 1 operario de cada especialidad. La plantilla de vacaciones, debía ser presentada y aprobada antes del 30 de Mayo. Fijando en la cláusula 8 las herramientas y equipos que debería aportar el adjudicatario, material de reposición, y otros.

Con fecha 20 de Septiembre de 2005, se publicó en el BOE concurso para la adjudicación de los meritados servicios, que fueron adjudicados a la codemandada ELSAMEX S.A., a partir del día 1 de Diciembre de 2005, obligándose en lo sustancial, si bien el numero de trabajadores era superior, a las mismas obligaciones a las que se vinculó en su momento MAESSA, y que constan en el párrafo anterior.

En las dos adjudicaciones, los trabajos realizados por las empresas, que no estuvieran comprendidas en los pliegos de condiciones de la adjudicación, exigían la realización de presupuesto previo, por diferentes empresas, escogiendo el más favorable para el Ministerio. En la realización de dichos trabajos presupuestados, si se realizaba por MAESSA, se realizaba por su personal fuera de los horarios establecidos en el pliego de condiciones.

Cuarto.- Los contratos de trabajo de los actores se extinguieron en las siguientes fechas:

l.-D. Juan Francisco , el 11 de Noviembre de 2005, con efectos de 30 de Noviembre de 2005, por finalización que mantenía la empresa MAESSA, con el Ministerio de Administraciones Públicas.

2.-D. Agustín , con fecha 30 de Noviembre de 2005, por finalización de los servicios de mantenimiento y conservación de los edificios e instalaciones del Ministerio de Administraciones Públicas.

3.-D. Bartolomé , el 11 de Noviembre de 2005, con efectos de 30 de Noviembre de 2005, por finalización del servicio que mantenía la empresa MAESSA, con el Ministerio de Administraciones Públicas.

4.-D. Cristobal , el 11 de Noviembre de 2005, con efectos de 30 de Noviembre de 2005, por finalización del servicio que mantenía la empresa MAESSA, con el Ministerio de Administraciones Públicas.

y 5.-D. Fermín , el 11 de Noviembre de 2005, con efectos de 30 de Noviembre de 2005, por finalización del servicio que mantenía la empresa MAESSA, con el Ministerio de Administraciones Públicas.

Quinto.- La empresa Maessa, disponía en la prestación de servicios al Ministerio de Administraciones Públicas, de uniformes, personal y herramientas propias. Siendo la que daba instrucciones directamente a los actores, a través del Jefe de Equipo y Jefe de Obra, quien a su vez recibían las órdenes de trabajo del Jefe de Mantenimiento del Ministerio D. Juan Bautista Tendero Lucas y de la Oficialía. No obstante lo anterior, los actores recibían avisos de los funcionarios relativas a averías o mantenimiento. Asimismo, llevaba el control de los trabajadores, mediante partes de trabajo, así como de las ausencias, salud laboral y organizaba sus vacaciones. D. Juan Ramón , era el Encargado de Obra de Maessa, se encargaba de la supervisión de diferentes obras de la empresa en Madrid, Alcorcón, Alcobendas, y Provincias, como Guadalajara, Badajoz, Toledo, Ciudad Real y Cuenca, teniendo un despacho en Ministerio demandado.

Sexto.- D. Juan Francisco , durante los meses de Octubre de 2003 a Marzo de 2004, prestó servicios de revisión por cuenta de Maessa, para clientes diferentes al Ministerio de Administraciones Públicas, dicho trabajador también prestó servicios para Gas Natural, no constando que los prestase por cuenta y orden de la empresa demandada MAESSA. Igualmente, prestó dichos servicios D. Fermín , desde Junio a Diciembre de 2003.

Séptimo.- Los actores solicitaron del SMAC, la celebración del preceptivo acto de conciliación previa ante el SMAC, que resultó intentado sin avenencia respecto de ELSAMEX S.L. y sin efecto respecto de MAESSA. Asimismo, formularon reclamación previa ante el Ministerio de Administraciones Públicas, que dictó Resolución para todas las reclamaciones, acumuladamente, desestimándolas, quedando extinguida la vía administrativa de impugnación.

Octavo.-No consta que los actores ostenten cargo de representación de los trabajadores.

TERCERO: En esta sentencia se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Que debo autorizar y autorizo el desistimiento de los actores respecto de la empresa codemandada THYSSENKRUPP SERVICIOS TÉCNICOS S.A., de la que se les tiene por desistidos. Asimismo y desestimando la demanda formulada por D. Juan Francisco , D. Agustín , D. Bartolomé , D. Cristobal y D. Fermín , debo declarar y declaro la inexistencia del despido, por resultar ajustada a derecho la extinción de los contratos de trabajo, con fecha 30 de noviembre de 2005, acordada por la empresa MANTENIMIENTOS, AYUDA A LA EXPLOTACIÓN Y SERVICIOS S.A., por lo que debo absolver y absuelvo a dicha empresa, y a las codemandadas ELXAMEX SA y al MINISTERIO DE ADMINISTRACIONES PÚBLICAS, de la totalidad de las pretensiones de los actores contenidas en su demanda".

CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por D. Juan Francisco , D. Agustín , D. Bartolomé , D. Cristobal y D. Fermín , siendo impugnado por MANTENIMIENTO, AYUDA A LA EXPLOTACIÓN Y SERVICIOS y por MINISTERIO DE ADMINISTRACIONES PÚBLICAS. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos a Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda declarando la inexistencia de despido por resultar adecuada a derecho la extinción de los contratos de trabajo de fecha 30 de noviembre de 2005 absolviendo a las demandadas, la representación legal de los actores recurre en suplicación ante esta SALA, solicitando en un doble motivo, la revisión de los hechos probados y el examen del derecho aplicado.

Al amparo del art. 191 b) LPL solicita la recurrente la revisión de los hechos probados y en concreto de los ordinales segundo, párrafo primero del ordinal tercero, ordinal sexto, así como la adición de un nuevo hecho probado que figuraría como ordinal noveno, proponiendo para todos ellos redacción alternativa, quedando con el siguiente tenor literal:

Hecho probado segundo: "Don Cristobal suscribe contrato de trabajo eventual por circunstancias de las producción, haciendo figurar como objeto del mismo atender las exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos consistentes en MTO MAP, con MAESSA el 3 de mayo de 2001 hasta el 2 de noviembre de 2001. (*)"

Hecho probado tercero: "La empresa MAESSA, realizaba el servicio de conservación y mantenimiento integral del MAP desde 1995, el cual vino siendo realizado con anterioridad por la empresa THYSSEN KRUPP SERVICIOS TÉCNICOS, S.A., que a su vez sustituyó en dicho servicio a THYSSEN BOETTICHER, S.A."

Hecho probado sexto: "Don Juan Francisco , durante los meses de octubre 2003 a octubre 2005, prestó servicios de revisión por cuenta de MAESSA para clientes diferentes al Ministerio de Administraciones Públicas (MAP) entre otros GAS NATURAL, en el horario que figura en los partes de trabajo.

Igualmente, prestó dichos servicios Don Fermín desde junio 2003 a diciembre 2003".

Hecho probado noveno (nuevo): "Que de los 16 trabajadores que prestaban los Servicios de Conservación y Mantenimiento Integral de los edificios e instalaciones del Ministerio de Administraciones Públicas y que estaban adscritos a la concesionaria MAESSA, 9 de ellos pasaron a formar parte y ser contratados por la nueva adjudicataria de dicho Servicio ELSAMEX, S.A., a partir del 1 de diciembre de 2005, continuando en la realización de los mismos Servicios que anteriormente venían desempeñando".

La pretensión revisoria del hecho probado segundo ha de prosperar, pues así se desprende el contrato firmado entre el trabajador y la empresa. No pueden tener favorable acogida el resto de las modificaciones revisorias, dado que carecen de trascendencia para la resolución del pleito, pues se apoyan en documentos, que han sido ya valorados por el Magistrado de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la L.P.L . De manera tal que en el Recurso de Suplicación, dado su carácter extraordinario, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, sino realizar un control de la legalidad de la sentencia recurrida en la medida que le sea pedido, y, sólo de excepcional manera, puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas, facultad reservada para cuando los documentos o pericias citados por el recurrente -artículos 191.b) y 194 de la L.P.L .- pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en que el Juzgador "a quo" hubiera podido incurrir, o cuando los razonamientos que le han llevado a éste a su conclusión fáctica, a los que debes referirse en los fundamentos de derecho artículo -97.2 de la citada Ley de Ritos -, carezcan de la más elemental lógica.

El relato de hechos probados queda modificado en el sentido expuesto.

SEGUNDO.-Bajo el correcto apoyo procesal, -art. 191 c) LPL - se denuncia la infracción de los arts. 15.3 ET en relación con el RD 2720/1998 de 18 de diciembre que desarrolla el precitado art. 15 , en concreto el art. 3.2 .a) con los arts. 55 y 56 del citado cuerpo legal en relación con la jurisprudencia dictada al efecto en relación con el art. 1276 CC , violación de los arts. 42, 43 y 44 ET en relación con la Directiva 1977/187/CEE de 14 de febrero y jurisprudencia concordante.

La argumentación de la demandante comienza analizando el contrato firmado por D. Cristobal con la codemandada MAESSA que lo fue por "atender las exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos...", lo que no concuerda con lo recogido en el hecho segundo de la sentencia recurrida, por lo que entiende que debe ser calificado en fraude de ley.

También la recurrente alega la necesidad de que debe calificarse como empresarios a la totalidad de los demandados y al Ministerio de Administraciones Públicas en cuanto a la responsabilidad empresarial en los procesos de subcontratación, entendiendo que el poder de dirección era efectuado directamente por los propios funcionarios sin intermediación alguna con lo que habríamos de concluir que nos encontramos en presencia de una cesión ilegal de trabajadores efectuada por MAESSA a favor de MAP para el Servicio de Mantenimiento en sus 16 centros de trabajo de Madrid o si no aplicar el art. 44 ET siendo por ello que los trabajadores despedidos debían ser subrogados por la empresa que se había hecho cargo de los Servicios de Mantenimiento del MAP: la codemandada Elsamex S.A.

La argumentación de la recurrente es correcta en cuanto al contrato firmado por D. Cristobal y si ello es así, es claro que dicha contratación devino indefinida y por tanto la comunicación de cese remitida a este trabajador el 30 de noviembre de 2005 por finalización de servicio, ha de calificarse como despido improcedente, lo que no sucede respecto a los contratos del resto de los demandantes.

Sin embargo en cuando a la alegación hecha sobre la cesión de trabajadores y la contrata o subcontrata, la doctrina ha manifestado reiteradamente que en la cesión de trabajadores (lícita o no), se pacta entre dos empresarios cedente y cesionario que, el primero proporcione mano de obra al segundo, de tal forma que este pueda beneficiarse de la prestación de servicios de los trabajadores. El contrato tiene por objeto el suministro de prestaciones de trabajo. El cedente contrata a los trabajadores y el cesionario utiliza los servicios de estos controlándoles y dirigiéndoles su actividad.

El negocio jurídico de la contrata o subcontrata de servicios u obras tiene por el contrario un objeto jurídico distinto. Se trata de una obligación de hacer claramente definida, en concreto, la realización de obras o servicios predeterminados a cambio de un precio, siendo característico de esta figura el hecho de que la aludida obligación se asume por un empresario (contratista o subcontratista) que aporta para su ejecución una organización empresarial propia: el empresario auxiliar es deudor frente al principal de una obra o servicio en la que se compromete una actividad de empresa que debe gestionar, dirigir y coordinar. El objeto de la contrata nunca consiste en el mero suministro de mano de obra al empresario principal. Los trabajadores realizan una obra o servicio determinado para otro, en el ámbito de organización y dirección de quien lo ha contratado. La contrata es una actividad lícita, fundamentada en razones técnicas u organizativas que permite flexibilizar la capacidad productiva, facilitando parcelación, división o especialización del trabajo. En cuanto a la idoneidad y licitud de este negocio jurídico respecto de las tareas de mantenimiento de los edificios del MAP -objeto del contrato suscrito entre MAESSA y MAP- nos remitimos a la jurisprudencia del Tribunal Supremo en cuanto a la exclusión de lo que se entiende por "propia actividad" de la empresa principal, de las tareas auxiliares o complementarias salvo que resulten absolutamente indispensables para los fines productivos de la empresa principal. (Por todas la muy reciente sentencia TS 20 de julio de 2005 ). Resulta obvio que las tareas de mantenimiento integral de los edificios titularidad del Ministerio de Administraciones Públicas no resulta sustancial para la propia actividad ni indispensable para los fines marcados para el MAP.

Nos encontramos pues ante la legítima figura de la contrata de obra o servicios en este caso el servicio de mantenimiento y reparación de las instalaciones del Ministerio de Administraciones Públicas. Legítima en cuanto a negocio jurídico entre empresario principal y empresario contratista por cuanto se ha dicho de la evolución doctrinal y jurisprudencial en orden a dirimir la noción de "propia actividad" en la subcontrata de obras o servicios. Legítima en cuanto a la modalidad contractual -contra de obra o servicio determinado- suscrita entre MAESSA y sus empleados.

En cuanto a la subrogación empresarial también denunciada, desde antiguo se ha venido regulando la continuidad de la relación en situaciones de cambio de empresario, como garantía del trabajador, de modo que la transferencia de la empresa por cualquier título intervivos no afecta a la vigencia de la relación laboral ni a los derechos adquiridos por aquel. Sobre el esquema normativo tradicional se ha proyectado con fuerza, además, la normativa de derecho comunitario que refuerza las garantías del trabajador en tales hipótesis, pero de nuevo sobre la base implícita, de que el trabajador no puede objetar el cambio de empresario. A su vez, las garantías por cambio de empresario en la sucesión de empresas se estructuran legislativamente en combinación con las normas tendentes a identificar con precisión la figura del empleador y evitar la interposición de terceros en la relación y la cesión exclusiva de fuerza de trabajo y mano de obra, salvo los supuestos legales de trabajo temporal.

Por último conviene precisar que las sentencias del Tribunal Supremo, entre otras del 5 de abril de 1993 (RJ 1993,2906) y 25 de octubre de 1996 (RJ 1996, 7793 ), han señalado que "la pretendida transmisión de contratas no es tal, sino la finalización de una y comienzo de otra distinta aunque materialmente la contrata sea la misma en el sentido de que los servicios prestados siguen siendo los mismos. Por ello la subrogación de no estar impuesta por la norma sectorial únicamente puede producirse por aplicación del art. 44 del E.T .

El Tribunal Constitucional, en su sentencia 66/1987, de 21 de mayo (RTC 1986, 66 ) ya había declarado que "los supuestos contemplados en el art. 44 del Estatuto , nada tienen que ver con la normal sustitución que se produce entre las empresas concesionarias de determinados servicios en la titularidad de concesiones o arrendamientos otorgados a terceros" y aunque a esta manifestación, tomada aisladamente no puede otorgársele un valor absoluto por cuanto se trata de la interpretación de la legalidad ordinaria, esta Sala en unificación de doctrina de la que son ejemplo las sentencias anteriormente citadas, ha estimado la no aplicación del art. 44 que comentamos en cuanto no se da la transferencia del antiguo empresario al nuevo de la titularidad de la empresa o del centro de trabajo, elemento subjetivo, o de los de carácter patrimonial de la empresa o del conjunto operante de ella que permita la continuidad de la actividad empresarial, y como dice la sentencia de la Sala del 14 de diciembre de 1994 (RJ 1994, 10093 ) "ni la contrata ni la concesión administrativa son unidades productivas autónomas a los efectos del art. 44 , salvo entrega al concesionario o al contratista de la infraestructura u organización empresarial básica para la explotación". Esta cesión entre empresarios de los elementos esenciales o significativos del activo material o inmaterial con los que el anterior realizaba la contrata se contempla en la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas del 11 de marzo de 1997 (TJCE 1997, 45)".

En el mismo sentido la sentencia del Tribunal Supremo (Sala 4ª) de 14 de diciembre de 1994 .

A la vista de la anterior doctrina debemos, con estimación parcial del recurso, revocar en parte la sentencia de instancia en el sentido de declarar el cese de D. Cristobal como despido improcedente condenando a la demandada Maessa a que en el plazo de cinco días opte por la readmisión del actor o le indemnice con la suma de 7.125,975 euros correspondientes a 45 días por año de salario, así como a los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido, 30 de noviembre de 2005, hasta la fecha de notificación de la sentencia de instancia, deduciéndose de ellos los coincidentes con el trabajo realizado en otra empresa obtenido a partir de la fecha del despido, manteniéndose el resto de los pronunciamientos, sin expreso pronunciamiento en costas.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por D. Juan Francisco , D. Agustín , D. Bartolomé , D. Cristobal y D. Fermín , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 25 de los de Madrid, de fecha 30 de mayo de 2006 , en virtud de demanda deducida por los antes citados contra Mantenimiento Ayuda a la Explotación y Servicios (Maessa), Elsamex S.A. y Ministerio de Administraciones Púbicas, sobre despido, revocamos en parte la sentencia en el sentido de declarar el cese de D. Cristobal como despido improcedente condenando a la demandada Maessa a que en el plazo de cinco días opte por la readmisión del actor o le indemnice con la suma de 7.125,975 euros correspondientes a 45 días por año de salario, así como a los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido, 30 de noviembre de 2005, hasta la fecha de notificación de la sentencia de instancia, deduciéndose de ellos los coincidentes con el trabajo realizado en otra empresa obtenido a partir de la fecha del despido, manteniéndose el resto de los pronunciamientos, sin expreso pronunciamiento en costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 219, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que el depósito de los 300,51 euros (50.000 pesetas) deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella en su cuenta nº 2410 del Banco Español de Crédito, Oficina 1006 de la calle Barquillo nº 49, 28004-Madrid, por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 2876000000932007 que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026 de la Calle Miguel Angel nº 17, 28010-Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.