Sentencia SOCIAL Nº 90/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 474/2016 de 18 de Enero de 2017

Encabezamiento

Recurso nº 474/16- LC Sent. Núm. 90/17

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILMOS. SRES.:

DOÑA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ

DOÑA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ

DON JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA

En Sevilla, a dieciocho de enero de dos mil diecisiete.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 90/2017

En el recurso de suplicación interpuesto por la AGENCIA DE VIVIENDA Y REHABILITACIÓN DE ANDALUCIA, contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número 9 de los de SEVILLA, Autos Nº; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA, Magistrado Especialista del Orden Jurisdiccional Social.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos, se presentó demanda por D. Alexander contra AGENCIA DE VIVIENDA Y REHABILITACION DE ANDALUCIA, sobre DESPIDO, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 04-05-2015 por el Juzgado de referencia, en la que se estimó la demanda.

SEGUNDO: En la citada sentencia y comohechos probadosse declararon los siguientes:

'1º)El actor Alexander , mayor de edad y con DNI nº NUM000 , venía prestando sus servicios retribuidos por cuenta y bajo la dependencia de la entidad AGENCIA DE VIVIENDA Y REHABILITACIÓN DE ANDALUCIA(AVRA, antesEMPRESA PÚBLICA DEL SUELO DE ANDALUCÍA), desde el 1/07/2008 y percibiendo un salario mensual a efectos de despido de 133,01 € (conforme al desglose obrante en el hecho segundo de la demanda y que damos por reproducido), siendo contratado, sin participar en convocatoria pública de selección reglada, con carácter indefinido y a tiempo completo en la citada fecha para el desempeño de puesto de directivo intermedio con categoría profesional de Jefe del Departamento de Ejecución de Obras, perteneciente al grupo 3 y habiendo sido nombrado en virtud de resolución de fecha 1/06/08.

En el citado contrato se hizo constar que desempeñaría un puesto de directivo intermedio, siendo el cargo de libre designación por la Dirección y estando sujeto en su regulación legal al Estatuto del Directivo intermedio de la EMPRESA PÚBLICA DEL SUELO DE ANDALUCÍA, comprometiéndose el actor a prestar los servicios contratados con sujeción a las instrucciones y directrices que en cada momento y a nivel general recibiera de los órganos de gobierno, dirección y gestión de la empresa, al tiempo que la relación laboral concertada era de carácter común, siéndole de aplicación supletoria el Estatuto de los Trabajadores en todo lo que no se opusiera a las estipulaciones del contrato y al Estatuto del Directivo Intermedio, que serían de aplicación preferente, y no siéndole de aplicación el Convenio colectivo de la Empresa. Asimismo, la condición de Directivo se extinguiría al concurrir alguna de las circunstancias consignadas en la normativa laboral vigente y en especial por las siguientes causas: a) la pérdida de confianza; b) el incumplimiento contractual del directivo; c) La reestructuración orgánica o funcional que suponga la amortización del cargo directivo; d) a petición propia.

2º)Por resolución de fecha 23/10/12 el actor cesó en el anterior puesto de trabajo, por amortización del mismo, y fue designado Jefe del Departamento de Coordinación y Programación de la Subdirección de Gestión y Coordinación del Area de Producción de la Empresa Pública de Suelo de Andalucía, incardinado en el nivel 0.3 del Estatuto del Directivo Intermedio.

3º)La Empresa Pública del Suelo de Andalucía se constituyó como ente público para la realización de tareas técnicas y económicas necesarias para el desarrollo de la gestión urbanística y patrimonial en ejecución de los planes urbanísticos y programas por parte de la Junta de Andalucía.

Por Acuerdo del Consejo de Administración de fecha 17/03/14 se aprobó la reestructuración administrativa de la Agencia de Vivienda y Rehabilitación de Andalucía, quedando establecido en cuatro áreas funcionales (Vivienda y Rehabilitación, Gestión Financiera, Administración General, Fianzas) y una Dirección.

4º)Dentro de la organización empresarial, el actor, como Jefe del Departamento de Coordinación y Programación, incardinado en el Area de Producción, y en su posterior puesto, venía desempeñando funciones de supervisión de la adecuación de la ejecución de las urbanizaciones conforme a las normas propias y legales, a las órdenes del subdirector de suelo, el director de suelo, el subdirector y el director de la empresa. Tenía un trabajador a su cargo y carecía de poderes de representación o para contratar y despedir.

5º)Por resolución de fecha 8/10/12 del director de la EMPRESA PÚBLICA DEL SUELO DE ANDALUCÍA se publicó el nuevo Estatuto del directivo Intermedio, en cuyo artículo 11 se establecía, que'el cese en su cargo del personal directivo intermedio que no provenga del personal de la empresa y por tanto haya accedido a su contrato mediante libre designación no dará lugar al abono de indemnización alguna por la extinción de su relación laboral'.

Antes de tal modificación, el art. 11 del Estatuto del Directivo Intermedio, en vigor en la fecha de la firma del contrato, establecía que'el cese en su cargo del personal directivo intermedio que no provenga del personal fijo o indefinido de la empresa, cuando venga motivado por las causas consignadas en las letras a ) y c) del artículo 10.2 del presente Estatuto, dará lugar al abono de una indemnización limitada, como máximo, a la que en la fecha de extinción del contrato esté prevista en el Estatuto de los Trabajadores '

6º)Por resolución de fecha 27/05/14, se comunicó al actor por la entidad demandada su cese, dada su condición de directivo, por pérdida de confianza conectada a la reestructuración orgánica o funcional que supone la amortización del cargo directivo, y subsidiariamente, por considerarse la relación laboral de como indefinida no fija, por amortización de su puesto o plaza, siéndole notificada tal resolución el mismo día, resolución unida a los folios 300 a 303 de las actuaciones, dando su contenido por reproducido

7º)El actor no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa ni delegado sindical.

8º)En fecha de 25/06/14 el actor interpuso reclamación previa a la vía jurisdiccional social ante la entidad demandada, que no consta fuera expresamente resuelta, e interpuso la demanda que nos ocupa el 25/06/14'.

TERCERO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, que fue impugnado por la parte demandante.

Fundamentos

ÚNICO.- Recurre la sentencia la AGENCIA DE VIVIENDA Y REHABILITACION DE ANDALUCIA, por medio de su representación Letrada, articulando un solo motivo, al amparo del apartado c) del art. 193, de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, LRJS , en el que denuncia la infracción del art. 9.3 CE , 1.6 CC y arts. 49 , 52 y 53 del Estatuto de los Trabajadores, ET y la jurisprudencia que cita, entendiendo que por aplicación de la jurisprudencia existente a la fecha de la extinción contractual no le corresponde indemnización alguna o en su caso, debe quedar limitada a la de 20 días por año de servicio, prevista en el art. 53.1.b) del ET .

Según el relato de la sentencia recurrida, el actor venía prestando servicios en la AGENCIA DE VIVIENDA Y REHABILITACION DE ANDALUCÍA, AVRA, antes EMPRESA PUBLICA DEL SUELO DE ANDALUCIA, EPSA, contratado sin participar en convocatoria pública, con carácter indefinido y a tiempo completo, desde 1 de julio 2008, como directivo intermedio, en puesto de Jefe del Departamento de Coordinación y Programación, incardinado en el Área de Producción, desempeñando funciones de supervisión de la adecuación de la ejecución de las urbanizaciones conforme a las normas propias y legales, a partir de 23 de octubre 2012, como Jefe del Departamento de Coordinación y programación de la Subdirección de Gestión y Coordinación del Área de Producción de EPSA. Por Acuerdo del Consejo de Administración de fecha 17 de marzo 2014, aprobando la reestructuración Administrativa de la AVRA, quedando establecida en cuatro áreas funcionales, Vivienda y Rehabilitación, Gestión Financiera, Administración General, Finanzas y una Dirección. El actor trabajaba a las órdenes del Subdirector de suelo, el Director de suelo, el Subdirector y el Director de la empresa, con un trabajador a su cargo y sin poderes de representación, para contratar o despedir. Por Resolución de EPSA de 8 de octubre 2012, se publicó el Estatuto del Directivo Intermedio, en cuyo art. 11 se establecía que el cese del personal directivo intermedio que no proceda de la empresa y que haya accedido por libre designación, no tendrá derecho a indemnización alguna, por el cese en s relación laboral, aunque antes de tal modificación, se fijaba en la establecida en el ET. Por Resolución de 27b de mayo 2014, se le comunica el cese, por pérdida de confianza, conectada a la amortización del cargo directivo.

Respecto a la relación laboral pactada, como bien resuelve la sentencia recurrida, establece la doctrina jurisprudencial con carácter unánime que la noción de alta dirección regulado en el art.1.2 del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto , por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de Alta Dirección, viene a ceñirse a trabajadores que ejercitan poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativos a los objetivos generales de la misma, con autonomía y plena responsabilidad, sólo limitadas por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la entidad, el denominado alter ego del empresario, precisando que son notas características de esta relación laboral especial, el ejercicio de poderes inherentes a la titularidad de la empresa que se incluyan en el circulo de decisiones fundamentales, poderes que deben referirse a los objetivos generales de la entidad o integra actividad de la misma, actuando con autonomía y plena responsabilidad, tan solo limitado por los criterios o directrices de los órganos superiores de gobierno y administración de aquella y que la calificación otorgada a la relación por las partes no es vinculante para los órganos judiciales que han de atender a la naturaleza real del trabajo efectivamente concertado, sin que tampoco tenga trascendencia la relación en que se encuentre el interesado con la Seguridad Social, SSTS., Sala 4ª, de 7 de marzo y 13 de noviembre 1989 ; 30 de enero , 6 de marzo y 12 de septiembre 1990 ; 18 de marzo 1991 , 17 de junio 1993 , precisando la de 17 diciembre 2004 que tal calificación depende, como es lógico, de la concurrencia de las notas características de dicho contrato especial de trabajo, que son el ejercicio 'con plena autonomía y responsabilidad' de: 1) 'Poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa', lo que la sentencia de 4 de junio de 1999 llama 'decisiones estratégicas para el conjunto de la empresa'. 2) Poderes 'relativos a los objetivos generales de la misma', en la dicción de la sentencia citada: desempeño de 'áreas funcionales de indiscutible importancia para la vida de la empresa', de la misma forma, S. de 22 de abril 1997 y en el presente supuesto, sus facultades reales así como sus actividades, no suponían el ejercicio de poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa, relativos a los objetivos generales de la misma, a su actividad íntegra, con autonomía y plena responsabilidad, limitadas solamente por los criterios e instrucciones directas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la entidad, vinculado por tanto directamente a la titularidad de la misma, esto es, como aquel a quien se atribuye la transferencia directa de los poderes del empresario, ocupando un puesto subordinado a las órdenes de sus superiores, en definitiva, no era el alter ego del empresario, como se ha dicho, ejercicio de los poderes que corresponden a decisiones estratégicas para el conjunto de la empresa, por lo que la actividad desarrollada por el recurrente, escapaba a lo establecido para el personal de alta dirección y ello es así porque este contrato especial de trabajo se define en el art. 1. 2 RD 1382/1984 de 1 agosto , como se dijo, de un lado por la inexistencia de subordinación en la prestación de servicios, autonomía y plena responsabilidad, y de otro lado por el ejercicio de los poderes que corresponden a decisiones estratégicas para el conjunto de la empresa y no para las distintas unidades que la componen.

De cualquier forma, también como recuerda la sentencia recurrida, esta Sala ya se ha pronunciado en supuestos idénticos, Sentencias Secc. 1ª, nº 500 de 19 de febrero de 2015, recurso 268/2014 y, núm. 545, de 23 de febrero 2015, rec. 117/2014 , en la que declaramos que 'El Estatuto del Directivo Intermedio de la Empresa Pública del Suelo de Andalucía, -norma de carácter interno de la empresa- en su art. 14 establece que ' los contratos laborales del personal directivo deberán ajustarse a lo dispuesto en este Estatuto, así como al documento de aprobación de la estructura orgánica o funcional, sin perjuicio de que, en todo lo demás, se estará sujeto a la normativa laboral que proceda '.

Debe señalarse que la relación laboral se sujeta a las normas que las regulan, que son, en su mayoría, de carácter indisponible e imperativo en materia de contratación, y que no pueden verse modificadas u omitidas por decisiones unilaterales de la empresa o ni tan siquiera acordadas por ambas partes. Y en este sentido, una normativa de carácter interno no puede disponer de la libre extinción de los contratos, en tanto que la naturaleza de los mismos sea común u ordinaria, dado que ello tiene su expresa regulación legal en el Estatuto de los Trabajadores y en las normas que desarrollan cada uno de los contratos en aquél previstos.

Dicho lo anterior, del examen de los contratos suscritos por la actora se constata que ni las funciones están explicitadas en los mismos, ni siquiera lo están en el propio Estatuto del Directivo Intermedio de la Empresa, toda vez que en su art. 3 se indica que compete al Director de la empresa la determinación de las funciones y competencias de los directivos medios. Se limita el referido Estatuto a regular el régimen jurídico de este personal (retribuciones, derechos, permisos, código de conducta, beneficios sociales, seguros etc.), sin que, asombrosamente dedique una sola cláusula a sus funciones. Es más, en la referida norma interna lo que se refleja es la separación de los directivos intermedios del personal 'Directivo de Alta Dirección'.

No cabe duda, por tanto, que resulta imposible concluir que la actora prestaba los servicios con 'autonomía y plena responsabilidad' a través del ejercicio de poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativos a los objetivos generales de la misma, o que participaba en la toma de decisiones de la entidad, en actos fundamentales de gestión de la actividad empresarial, o que desarrollaba funciones de rectoría superior en el marco de la empresa. Y a esta conclusión se llega aun cuando se interpreten con total flexibilidad los anteriores conceptos y requisitos, toda vez que los propios contratos de la actora incluyen una estipulación en la que dejan patente su subordinación a los órganos de gobierno, dirección y gestión de la empresa.

Lo razonado impone la desestimación del recurso en este punto, al ratificarse la conclusión del juzgador 'a quo' sobre la calificación de la relación laboral de la actora como común y no como especial de alta dirección. Ello conlleva que no le sea de aplicación el Régimen legal especial del Alto Cargo, establecido en el RD 1382/85. Y partiendo de la naturaleza de esta relación de trabajo, la justificación de la empleadora para cesar a la productora, basada en la reestructuración de la empresa, solo pudo llevar consigo el recurso al despido objetivo, pero no a la exoneración de toda clase de indemnización. Al no haberlo hecho de este modo, el despido debe declararse improcedente, como así entendió el magistrado de instancia', porque en este caso también, además de no quedar acreditada la amortización del puesto de trabajo, por causas organizativas, producción de cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción, tampoco se cumplieron los requisitos formales necesarios que establece el art. 53.1 ET , lo que de conformidad con lo dispuesto en el mismo precepto, conduciría a la declaración de improcedencia del despido, por lo que al haber sido declarado así, la sentencia recurrida no infringió precepto alguno, sino que los aplicó debidamente, debiendo ser desestimado el motivo y el recurso, con confirmación de la sentencia recurrida, condenando al recurrente en costas, por así venir establecido en el art. 235.1 LRJS .

Vistos los artículos citado y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar el recurso interpuesto por la representación Letrada de AGENCIA DE VIVIENDA Y REHABILITACION DE ANDALUCIA, contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 9, de Sevilla, de fecha 4 de mayo 2015 , por despido, a instancias de D. Alexander , debiendo confirmar la resolución recurrida, condenando a la recurrente en costas, en las que se deberá incluir la cantidad de 600 euros, en concepto de honorarios del Sr. Letrado impugnante del recurso.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que contra la misma cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así que como transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Se advierte al recurrente que durante el plazo referido, tendrá a su disposición en la oficina judicial del Tribunal Superior de Justicia los autos para su examen, debiendo acceder a los mismos por los medios electrónicos o telemáticos, en caso de disponerse de ellos.

También se le advierte que el recurso se preparará mediante escrito dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53; el escrito de preparación deberá estar firmado por abogado, acreditando la representación de la parte de no constar previamente en las actuaciones, y expresará el propósito de la parte de formalizar el recurso, con exposición sucinta de la concurrencia de los requisitos exigidos. El escrito deberá: exponer cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos y hacer referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción, debiendo, las sentencias invocadas como doctrina de contradicción, haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla a, 18 de enero de 2017.