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04/04/2019
Sentencia SOCIAL Nº 90/2019, Juzgado de lo Social - Oviedo, Sección 4, Rec 411/2018 de 19 de Febrero de 2019
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Orden: Social
Fecha: 19 de Febrero de 2019
Tribunal: Juzgado de lo Social Oviedo
Ponente: MAGDALENA ANDA, MARIA TERESA
Nº de sentencia: 90/2019
Núm. Cendoj: 33044440042019100007
Núm. Ecli: ES:JSO:2019:1056
Núm. Roj: SJSO 1056:2019
Encabezamiento
En Oviedo, a 19 de febrero de 2019
Vistos por doña María Teresa Magdalena Anda, Magistrado Juez del Juzgado de lo Social nº 4 de Oviedo, los presentes autos nº 411/2018 sobre procedimiento de oficio, seguidos a instancia de la entidad INDUSTRIAS PAZ NORTE SL, que compareció representada por el Letrado don Álvaro Fernández González, contra la CONSEJERIA DE EMPLEO, INDUSTRIA Y TURISMO DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, que comparece representada por la Letrada doña Lucia del Río Ribera, contra DOÑA Margarita , DOÑA Maribel y DOÑA Marisol , que comparecen representadas por el Letrado don Ignacio Fernández Rodríguez, y contra DOÑA Miriam y DOÑA Natalia , que no comparecen pese a haber sido legalmente citadas.
Antecedentes
Por el Juzgado se acordó citar a la vista, como parte, a las trabajadoras afectadas, en aplicación del art 151.5 de la LRJS .
Hechos
'El día 6 de septiembre de 2017 por la Inspectora que suscribe se realizó visita al centro de trabajo que la empresa Industrias Paz Norte, S.L. tiene en la calle Corporaciones de Lena 15 de Pola de Lena (Hipergol). En la visita se realizó control de empleo de la trabajadora que se encontraba en el centro de trabajo, la cual mostró la hoja de registro de la jornada al ser una trabajadora contratada a tiempo parcial.
Al no poder dar por finalizada la inspección se entregó a la trabajadora citación para comparecencia de la empresa n las oficinas de la Inspección de Trabajo el día 14 de septiembre de 2017.
El día 13 de septiembre, en la dirección de correo electrónico de la Inspectora que suscribe en el entorno del Ministerio de Empleo y S. Social, se recibe mensaje de D. Luis Antonio , del bufete de abogados Casadeley, de Madrid, con el siguiente contenido 'El próximo día 14 de septiembre, la empresa Industrias Paz Norte, S.L. está requerida para presentar documentación en las oficinas de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social en Oviedo. Dicha empresa tiene su sede en León, con lo que, si fuera posible, le enviaríamos dicha documentación a través de correo electrónico, quedando a su disposición para cualquier consulta'. A este correo se le contesta por quién suscribe que se accede a la solicitud pero que si fuera necesario se solicitaría la comparecencia.
La empresa envía la documentación el día 14 de septiembre. Tras examinarla, el mismo día se envía por la actuante el siguiente mensaje por correo electrónico, 'Recibida la documentación, necesito saber el convenio colectivo que aplica la empresa y el boletín oficial dónde está publicado así como la fecha.
No justifican el pago del salario y de la prestación de 1T desde el mes de mayo a la trabajadora Maribel .
No envían los registros de jornada del mes de agosto.
Los días festivos está abierto y por lo tanto trabajan las empleadas salvo que coincidan en el día de descanso (viernes y domingo) así se observa en la semana santa y en enero. Cuándo los disfrutan? Se pagan?, en las nóminas no constan pagos de horas complementarias ni se adjunta acuerdo al respecto.
Los dos contratos actuales son eventuales por circunstancias de la producción por aumento de clientes, cuando realmente cubren el horario de apertura de la tienda entre las dos trabajadoras, haya más o menos clientes. No existe tal eventualidad por lo que deberán transformarse en indefinidos inmediatamente.
Espero su respuesta a la mayor brevedad'
El mismo día 14 de septiembre el abogado indicado envía el siguiente mensaje: 'Buenos días.
- Adjunto el convenio colectivo de aplicación así, como su adhesión.
- Solicitaré a la empresa, el justificante bancario de esos pagos.
- Solicitaré a la empresa, el registro de jornada de agosto.
- Se solicitará a la empresa el calendario de días de compensación.
- Le trasladaré a la empresa la petición de la transformación.'
-
Junto con el mensaje se adjunta el Convenio Colectivo que aplica la empresa.
El 19 de septiembre el abogado envía el siguiente mensaje 'Buenos días.
Tras comunicarme con la empresa procedo a enviar la documentación pendiente.
Uno de los contratos actuales, finaliza el día 22/09/2017, el cual se va a finalizar y me han transmitido desde la empresa que, a la otra empleada Almudena , se la va a transformar en indefinida, cuando tenga la documentación la adjunto'
Junto con el mensaje se envían los registros de jornada de agosto y las nóminas de Maribel pero no el justificante de pago de la del mes de mayo.
El mismo día 19 de septiembre la inspectora que suscribe se contesta a este mensaje con otro con el siguiente contenido 'Buenas, No me contestan nada sobre los festivos que, queda claro, se trabajan todos.
Espero su respuesta.
Un saludo'
El día 20 el abogado contesta con el siguiente mensaje 'Buenos días. Me han trasladado desde la empresa que los días de festivo, se compensan con días a mayores de vacaciones, ya que el convenio no establece ninguna retribución por día festivo
Por otro lado, a fecha de hoy se ha realizado la transformación a indefinida de la empleada Almudena . Para cualquier cosa, quedamos a su entera disposición. Gracias. Un saludo'.
Respecto a la compensación de los festivos, no se aporta ninguna justificación de lo que manifiestan.
Teniendo en cuenta la respuesta del abogado de la empresa, el día 3 de octubre la inspectora que suscribe envía nuevo mensaje solicitando los contratos, las nóminas (incluidas liquidaciones) y los registros de jornada de todos los trabajadores que estuvieron en la empresa en 2015 y 2016. El día 4 de octubre el abogado acusa recibo y manifiesta en otro correo que solicita a la empresa la documentación para enviarla lo antes posible.
En fecha 17 de octubre el abogado envía la documentación (no completa). El 30 de octubre, por el mismo medio, se adjuntan los registros de dos meses de una trabajadora.
Tras examinar toda la documentación aportada, se han constatado las siguientes irregularidades en materia laboral:
1 °. El sistema de jornada y horario del personal de la tienda es el siguiente: hay contratadas dos trabajadoras, una en horario de mañana de 10 a 15 h y la otra en horario de tarde de 16,30 a 21,30h, de lunes a sábado. Descansan un día a la semana cada una, el viernes, o el domingo. El día del descanso de cada trabajadora la otra tiene que hacer los dos turnos. De manera que cada trabajadora realiza semanalmente 35 horas que son las que figuran en los contratos.
Como ya se ha expuesto, se trabajan los festivos y según dice la empresa se compensan con días a mayores de vacaciones. Sin embargo, de acuerdo con la documentación aportada, se ha podido constatar que, al menos, en el caso de la trabajadora Miriam (DNI NUM001 ), que ha trabajado seis meses en la empresa desde el 23 de marzo de 2017 al 22 de septiembre, según los registros de jornada, trabajó al menos los festivos de 1 de mayo, 13 de abril (jueves santo) y 15 de agosto. En el certificado de empresa al que ha tenido acceso la inspectora actuante, se certifican 16 días de vacaciones retribuidas y no disfrutadas, por lo tanto, en ningún caso se han compensado los festivos trabajados ni los que por aplicación de la legislación vigente le correspondería que serían siete (parte proporcional de 14 festivos anuales).
Respecto a la trabajadora Natalia (DNI NUM002 ), que trabajó en la empresa desde el 23 de diciembre de 2014 hasta el 3 de noviembre de 2015, no se aportan registro de jornada de los meses de diciembre 2014 ni de enero y febrero de 2015, y es de suponer que en dichos meses no haya disfrutado vacaciones ya que es el inicio de la relación laboral. Si examinamos los registros de los meses restantes se observa que la empleada trabajó los festivos 24 de abril (viernes santo), 1 de mayo, 15 de agosto, 8 de septiembre y 12 de octubre. En el registro del mes de julio, aunque hay tachones, constan 12 días no trabajados, en agosto (también con tachones) 6 días no trabajados, en septiembre 4 días y en octubre otros 4 días. Suponiendo, en el mejor de los casos, que todos fuesen de vacaciones (alguno, el primero disfrutado en el período seguramente habría que considerarlo descanso semanal) la trabajadora habría disfrutado 28 días, pero en la nómina de noviembre en la que se incluye la liquidación le descuentan 3 días, por lo tanto, habría disfrutado 25 días, que son los que corresponden a los 10 meses de trabajo. Por lo tamo; tampoco en este caso la empresa ha compensado ningún descanso y por lo tanto no es cierto lo que ha manifestado a través de su abogado en los correos electrónicos indicados.
En el caso de Marisol , (DNI NUM003 ) trabajó en la empresa desde el 10 de agosto de 2016 hasta el 9 de noviembre de 2016. En el mes de agosto desde el día 10 hasta el día 31 sólo descansó el día 19, es decir, trabajó dos periodos seguidos uno de 9 días y otro de 12 en el cual hubo dos días (21 y 26) que trabajo 10 horas. En el mes de septiembre trabajó 145 horas. De los meses de octubre y noviembre no se aportan registros. En ninguno de los recibos de salarios constan que se abonen horas extraordinarias. Trabajó, al menos, los festivos 15 Je agosto y 8 de septiembre. El 12 de octubre y el 1 de noviembre, dado que no hay registros desconocemos si trabajó. En la nómina de la liquidación en el mes de noviembre se hace constar que disfruta vacaciones del día 2 al 9 de noviembre, es decir 8 días. Por los tres meses de trabajo ya le corresponderían 7,5 días de vacaciones y 3,5 días por los festivos (parte proporcional de los 14 festivos correspondientes a 3 meses de trabajo), es decir 11 días, pero es que, además al menos dos festivos los trabajó. Si le han compensado sólo 8 días de vacaciones tal y como consta en la liquidación, es claro, de nuevo, que no se compensan a mayores con días de vacaciones los festivos corno mantiene la empresa.
En cuanto a la trabajadora Margarita (DNI NUM004 ), que prestó servicio desde el 7 de julio de 2016 hasta el 1 de abril de 2017, con la documentación que la empresa aporta se constata que trabajó los [estivos 8 de septiembre, 12 de octubre, 1 de noviembre, 6, 8, y 25 de diciembre todos del año 2016 En los meses de agosto y septiembre, los registros de jornada no están completos de manera que en el mes de agosto sólo están cubiertos tres días y 14 en septiembre, pero teniendo en cuenta que la relación laboral había comenzado el 7 de julio es obvio que los días que no constan trabajados en los registros aportados no pueden ser de vacaciones. Suponemos que trabajaría en otro centro de trabajo de la empresa en Asturias, ya que en los registros aportados aparece identificado el centro de trabajo de Lena. En la liquidación del mes de abril, no constan días de vacaciones abonadas. Tampoco en este caso la empresa justifica que los festivos trabajados hayan sido compensados de alguna manera.
Todo lo relatado pone de manifiesto que la empresa conculca el derecho de los trabajadores al disfrute de las I 2 fiestas laborales retribuidas y no recuperables reconocidas en el artículo 37.2 del Estatuto de los Trabajadores , ya que, ni las disfrutan en todos los casos, ni se compensan en otras fechas, ni abonándolos como horas extraordinarias.
2° . El horario de apertura del local se corresponde con el establecido para los trabajadores, es decir de 10 a 15 y de 16,30 a 21,30. De manera que en el centro siempre tienen que contar con dos trabajadores al menos. Pese a ello la empresa contrata a los trabajadores de manera eventual alegando circunstancias tales como 'aumento de actividad tienda', 'aumento de trabajo en fiestas', 'aumento de trabajo por diversas festividades', o 'aumento actividad campaña' o 'refuerzo campaña' sin especificar a qué campaña se refiere, 'aumento de trabajo en esta época', en periodos en los sólo ha habido dos trabajadoras (mínimo por el horario de apertura) y, además, no se entienden que las festividades puedan durar seis meses, ni se hace constar la causa del aumento de trabajo en períodos tan dilatados de tiempo.
Así ha ocurrido en el contrato de Marisol de 10 de agosto de 2016, en el contrato de Eufrasia (DNI NUM005 ) de 4 de febrero de 2016, en el contrato de Maribel (DNI NUM006 ) de fecha 11 de diciembre de 2015, en el contrato de Margarita de 7 de julio de 2016, o en el contrato de Almudena (DNI NUM007 ) de 26 de abril de 2017 o en el contrato Miriam de 23 de marzo de 2017.
Por lo tanto, habida cuenta de la falta de concreción de la causa, se constata que la empresa contrata temporalmente con carácter eventual a los trabajadores/as sin darse las condiciones y requisitos del artículo 151 b) del Estatuto de los Trabajadores .
(Toda la documentación enviada por la empresa a que se ha hecho referencia, se encuentra en el archivo de la Inspección de Trabajo a disposición de las partes y órganos administrativos y judiciales interesados).
Por todo lo expuesto consideramos que la empresa ha incurrido en DOS INFRACCIONES en materia laboral por incumplimiento de los siguientes preceptos:
1º INFRACCIÓN; el hecho de que las trabajadoras no hayan disfrutado de los días correspondientes a las fiestas laborales retribuidas y no recuperables que a cada una le corresponden, infringe lo dispuesto en el artículo 37.2 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre (BOE del 24).
La infracción se encuentra tipificada como GRAVE en el artículo 7.5 del Texto Refundido de la Ley de infracciones y Sanciones en el Orden Social aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto (BOE del 8).
La sanción correspondiente se aprecia en GRADO MÁXIMO en atención a la intencionalidad de la empresa permanente de conculcar un derecho de los trabajadores, sin justificación para ello, lo que se pone de manifiesto, demás, con la falsedad de lo manifestado por la empresa de que se compensaban con días de vacaciones a mayores habiéndose demostrado que no es cierto, y ello de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 39.2 del Real Decreto Legislativo 5/2000 de 4 de agosto .
Se propone una sanción de 4.000 Euros.
2ª INFRACCIÓN: la celebración de contratos temporales eventuales sin que se acredite la existencia de causa tal como se ha expuesto, infringe el artículo 15.2 b) del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores probado por Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre (BOE del 24).
La infracción se tipifica corno GRAVE en el artículo 7.2 Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto (BOE del 8).
La sanción correspondiente se aprecia en GRADO MÁXIMO en atención a la intencionalidad de la empresa que demuestra una voluntad inequívoca y continuada de mantener a los trabajadores en una situación de inestabilidad en el empleo injustificada, y ello de conformidad con las circunstancias establecidas en el artículo 39.2 del Real Decreto Legislativo 5/2000 de 4 de agosto .
Se propone una sanción de 4.000 euros.'
Por tales hechos, se propuso una sanción por importe de 8.000 euros, al considerar que la empresa ha cometido dos infracciones en materia laboral tipificada como GRAVES en el art 7.5 y 7.2 del RDL 5/2000 de 4 de agosto , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social, apreciada en su grado máximo.
'Todos los datos que se hacen constar en el acta (contratos, registro de jornada, recibos de salarios y liquidaciones...), y que son los que sirven de prueba de las infracciones que se sancionan, sin necesidad de hacer ningún tipo de valor ni de suponer nada como la empresa alega, son documentos que constan en el expediente y que han sido incorporados por la empresa, sin que en el escrito de alegaciones se aporte ninguna prueba que desvirtúe todo lo contenido en el acta. No se prueba de ninguna manera que las trabajadoras hayan disfrutado de días compensatorios de descanso por los festivos trabajados, y respecto a los contratos temporales en fraude de ley la empresa se limita a decir que tiene 11 trabajadores fijos. Si todos los trabajadores tienen que ser fijos porque son imprescindibles, habida cuenta de los centros de trabajo de los que dispone, todos tendrán que ser fijos. La ley no autoriza a contratar temporalmente a trabajadores por tener un nuero determinado de trabajadores fijos si no existe causa para la temporalidad, tal y como se refleja en el acta.
En cuanto a la graduación de las sanciones, la intencionalidad de la empresa es un criterio establecido en el art 39.2 de la LISOS y esta intencionalidad queda probada por la falsedad de la empresa al pretender hacer creer que los festivos se compensaban con las vacaciones cuando no es verdad, en el caso de la primera infracción, y en la segunda infracción es obvia la intencionalidad al no existir causa para el contrato temporal.
Por todo lo expuesto considero que debe mantenerse el acta en todos sus términos.'
Doña Margarita suscribió con la empresa INDUSTRIAS PAZ NORTE SL contrato de trabajo indefinido en fecha 1 de enero de 2017.
Doña Almudena suscribió con la empresa INDUSTRIAS PAZ NORTE SL contrato de trabajo indefinido en fecha 20 de septiembre de 2017.
Obran aportados los contratos en el ramo de prueba de la empresa, que se dan por reproducidos.
En los hechos declarados probados se refleja que:
'HECHOS PROBADOS
1º.- La actora, Maribel , ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la demandada, en el centro de trabajo de Pola de Lena, con antigüedad referida al 11 de diciembre de 2015. Rige la relación laboral el Convenio colectivo de Industrias Paz, S.L.
2º.- Concertaron inicialmente contrato temporal, eventual por circunstancias de la producción, a tiempo parcial para la prestación de servicios como dependienta, fijándose en el mismo una jornada a tiempo parcial de 35 horas a la semana. Ulteriormente, el 10 de junio de 2016, suscribieron las partes contrato indefinido, con igual categoría y jornada.
3º.- En el año en curso percibió la actora una retribución mensual de 724,75€, de los que 621.25 € se corresponden a salario base, y 103.50 € a pagas extraordinarias. En el año 2016 percibió unas retribuciones de 672.21 € mensuales, de las que 576.21 E, corresponden a salario base y 96 E, a pagas extraordinarias.
4º.- Suscribió la actora las hojas de control horario que figuran a los folios 191 a 195 de autos.
5º.- El horario de apertura del establecimiento es de 10 a 15 h en turno de mañana y de 16:30 a 21:30 h. Normalmente la trabajadora destinada al turno de tarde invierte 20 o 30 minutos tras el cierre de la tienda en realizar las tareas de limpieza y recogida. El establecimiento abre todos los días del año.
6º.- Disfruto de vacaciones la trabajadora el periodo comprendido entre el 10 al 31 de Mayo. Causa la actora baja de incapacidad temporal el 8 de junio de 2017.
7º.- El 6 de junio la empresa formulo denuncia contra la demandante por una presunta sustracción de numerario. Las diligencias penales instruidas concluyeron con auto de sobreseimiento provisional, contra el que se ha deducido recurso de reforma y subsidiario de apelación en los términos que constan a los folios 201 a 235 de autos.
8º.- Presentó papeleta de conciliación ante la Unidad de Mediación, Arbitraje y Conciliación el 3 de julio de 2017, celebrándose el preceptivo acto conciliatorio el siguiente día 14 con el resultado de intentado sin avenencia; tuvo entrada escrito de demanda en este Juzgado el 28 de julio de 2017.'
Fundamentos
La entidad demandada se opone considerando ajustada a derecho la sanción impuesta, en base a las alegaciones que formuló en la vista.
El letrado de los codemandados que comparecieron a la vista se opone a la demanda y se adhiere a la contestación formulada por la Consejería, considerando ajustada a derecho la sanción impuesta a la empresa.
La primera infracción imputada consiste en el hecho de que las trabajadoras no hayan disfrutado de los días correspondientes a las fiestas laborales retribuidas y no recuperables que a cada una le corresponden, infringiendo el art 37.2 del Et , siendo la misma la prevista en el artículo 7.2 de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social aprobada por Real Decreto Legislativo 5/2000 de 4 de agosto, que dispone lo siguiente:
'1. Son infracciones graves:
5. La transgresión de las normas y los límites legales o pactados en materia de jornada, trabajo nocturno, horas extraordinarias, horas complementarias, descansos, vacaciones, permisos y, en general, el tiempo de trabajo a que se refieren los arts. 12 , 23 y 34 a 38 del Estatuto de los Trabajadores .'.
La segunda infracción imputada es consiste en la celebración de contratos temporales sin que se acredite la existencia de causa infringiendo el art 15.2b del Et , y estando tipificada en el art 7.2 de la LISOS que dispone que: 'Son infracciones graves:
2. La transgresión de la normativa sobre modalidades contractuales, contratos de duración determinada y temporales, mediante su utilización en fraude de ley o respecto a personas, finalidades, supuestos y límites temporales distintos de los previstos legal, reglamentariamente, o mediante convenio colectivo cuando dichos extremos puedan ser determinados por la negociación colectiva.'
Los hechos que han sido declarados probados se han inferido apreciando en conciencia la prueba practicada en el acto del Juicio Oral, según las reglas de la sana crítica, de conformidad con los principios de inmediación y oralidad; en concreto se ha tenido en cuenta la documental obrante en autos consistente en el acta de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, así como la prueba documental practicada en la vista.
Del material probatorio obrante en autos, es necesario hacer especial referencia al acta de la inspección de trabajo, que como es sabido, las actas de la Inspección de Trabajo gozan de la presunción de certeza respecto de los hechos en ellas reflejados que hayan sido constatados por el funcionario actuante, salvo prueba en contrario, siempre que se extiendan con arreglo a los requisitos procedimentales establecidos legalmente ( artículos 38 del Decreto 1860/1975 ; 52.2 de la Ley 8/1988, de 7 de abril , de infracciones y sanciones en el orden social; 15 del Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo; DA 4ª de la Ley 42/1997, de 14 de noviembre ). Conforme doctrina jurisprudencial reiterada ( SSTS 19 julio y 12 Oct 1995 ; 16 julio 1996 ; 26 junio 1997 , entre otras muchas), esta presunción en relación con el derecho fundamental, proclamado en el artículo 24.2 de la Constitución Española , determina la inversión de la carga de la prueba de modo que la parte que niega los hechos tiene la obligación de desvirtuarlos. Su fundamento se encuentra en la imparcialidad y especialización que se reconoce a los funcionarios actuantes en su calidad de empleados públicos al servicio de la Administración y sólo alcanza a los hechos que por su objetividad son susceptibles de percepción directa por el Inspector, o a los inmediatamente deducibles de aquéllos o acreditados por medios de prueba consignados en la propia acta como pueden ser documentos o declaraciones; exigiéndose también que el contenido de la acta determine todas las circunstancias del caso y datos que hayan servido para su elaboración.
El art. 151.8 LRJS , cuyo segundo párrafo acuerda: 'Los hechos constatados por los inspectores de Trabajo y Seguridad Social o por los Subinspectores de Empleo y Seguridad Social actuantes que se formalicen en las actas de infracción observando los requisitos legales pertinentes, tendrán presunción de certeza, sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos e intereses puedan aportar los interesados. El mismo valor probatorio tendrán los hechos constatados por los funcionarios a los que se reconoce la condición de autoridad, y que se formalicen en documento público observando los requisitos legales pertinentes'.
Por tanto, la presunción de certeza establecida en la norma que se acaba de transcribir puede ceder ante otras pruebas aportadas por los interesados.
En suma, cabe decir que del citado art. 151.8 LRJS resultan tres elementos: mantenimiento de las leyes generales sobre distribución de la carga procesal de la prueba, valor de las actas de la inspección de trabajo como medio de prueba en esta clase de procedimientos y eficacia limitada de esa prueba.
La presunción de certeza de las actas de la Inspección de Trabajo tiene su apoyo en la DA 4ª.2.1º Ley Inspección de Trabajo y su fundamento se encuentra en la objetividad, imparcialidad y especialización reconocidas al Inspector actuante. Esta presunción de certeza es iuris tantum y no iuris et de iure, quedando limitada a los hechos constatados por los funcionarios de la Inspección de Trabajo que se formalicen en las actas de infracción y de liquidación observando los requisitos legales pertinentes, es decir, a los hechos que por su objetividad, son susceptibles de percepción directa por el Inspector.
Los jueces y tribunales no se encuentran condicionados de manera definitiva, ni por las apreciaciones jurídicas del acta de infracción, ni tampoco por los hechos constatados en la misma, cuando de la prueba practicada en el juicio, con las debidas garantías de inmediación, publicidad, concentración y oralidad, llega a una apreciación y convicción distinta, y debe tenerse en cuenta que la disposición adicional cuarta de la Ley 42/1997, de 14 de noviembre (EDL 1997/24948 ), Ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, dispone que 'los hechos constatados por los funcionarios de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que se formalicen en las actas de infracción y de liquidación observando los requisitos legales pertinentes tendrán presunción de certera, sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos o intereses pueden aportar los interesados'.
El mismo valor probatorio se atribuye a los hechos reseñados en informes emitidos por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, consecuentes a comprobaciones efectuadas por la misma, sin perjuicio de su contradicción por los interesados en la forma que determinen las normas procedimentales aplicables. Destacar, a fortiori, que la presunción de veracidad de la que gozan las actuaciones de la Inspección de Trabajo, por mor del art. 53.3 de la LISOS (EDL 2000/1984647), ha de aplicarse a los hechos constatados en la mismas, pero no a las valoraciones jurídicas que con base en ellos puedan haber realizado los funcionarios actuantes, por lo que sin perjuicio de que el órgano judicial pueda también compartirlas, a la hora de calificar jurídicamente la posible infracción de medidas de seguridad por parte de la empresa, no resulta vinculante la conclusión a la que la Inspección de Trabajo pudiere haber llegado para emitir la propuesta de sanción.
De otro lado, esa presunción de certeza debe ser analizada de conformidad con el principio de interpretación de todo el ordenamiento jurídico conforme a la Constitución, por lo que su aplicación por las autoridades administrativas laborales no puede desconocer los derechos fundamentales que se proclaman en los arts. 24 y 25 de la carta magna , y que garantizan que no se produzca vulneración del ejercicio de los derechos de defensa y del derecho a la presunción de inocencia, y, por tanto, no se caracteriza como una presunción 'iuris et de iure', ya que expresamente admite la prueba en contrario, sino en la consideración de la existencia de un medio probatorio válido en derecho, que ni es indiscutible, ni es excluyente de otros medios de prueba, ni es preferente en su valoración, constituyendo un primer medio de prueba sobre los hechos que constan en el Acta (la presunción no alcanza a calificaciones jurídicas ni juicios de valor o simples opiniones y puede ceder frente a otras pruebas, por lo que no supone una inversión del 'onus probando', un desplazamiento de la carga de probar, permitiendo al ciudadano actuar, a través de las alegaciones y medios probatorios que interesa, contra el acto de prueba aportado por la Administración ( STC 76/1990 ).
Sentado lo anterior, analizaremos las dos infracciones imputadas a la empresa.
Respecto a la primera, del contenido del acta de infracción se desprende que la Inspectora requirió a la empresa documentación relativa a los contratos, nóminas y registros de jornada de todos los trabajadores que estuvieron en 2015 y 2016, y que el letrado de la empresa remite la misma no completa. La Inspectora constata que se trabaja los días festivos, que según dice la empresa se compensan con días a mayores de vacaciones (lo que se desprende del correo remitido por el letrado de la empresa que aparece transcrito en el Acta), pero no consta ninguna justificación de ello, ni se ha aportado en el acto de la vista. Así, la inspectora ha constatado que:
'Tras examinar toda la documentación aportada, se han constatado las siguientes irregularidades en materia laboral:
1 °. El sistema de jornada y horario del personal de la tienda es el siguiente: hay contratadas dos trabajadoras, una en horario de mañana de 10 a 15 h y la otra en horario de tarde de 16,30 a 21,30h, de lunes a sábado. Descansan un día a la semana cada una, el viernes, o el domingo. El día del descanso de cada trabajadora la otra tiene que hacer los dos turnos. De manera que cada trabajadora realiza semanalmente 35 horas que son las que figuran en los contratos.
Como ya se ha expuesto, se trabajan los festivos y según dice la empresa se compensan con días a mayores de vacaciones. Sin embargo, de acuerdo con la documentación aportada, se ha podido constatar que, al menos, en el caso de la trabajadora Miriam (DNI NUM001 ), que ha trabajado seis meses en la empresa desde el 23 de marzo de 2017 al 22 de septiembre, según los registros de jornada, trabajó al menos los festivos de 1 de mayo, 13 de abril (jueves santo) y 15 de agosto. En el certificado de empresa al que ha tenido acceso la inspectora actuante, se certifican 16 días de vacaciones retribuidas y no disfrutadas, por lo tanto, en ningún caso se han compensado los festivos trabajados ni los que por aplicación de la legislación vigente le correspondería que serían siete (parte proporcional de 14 festivos anuales).
Respecto a la trabajadora Natalia (DNI NUM002 ), que trabajó en la empresa desde el 23 de diciembre de 2014 hasta el 3 de noviembre de 2015, no se aportan registro de jornada de los meses de diciembre 2014 ni de enero y febrero de 2015, y es de suponer que en dichos meses no haya disfrutado vacaciones ya que es el inicio de la relación laboral. Si examinamos los registros de los meses restantes se observa que la empleada trabajó los festivos 24 de abril (viernes santo), 1 de mayo, 15 de agosto, 8 de septiembre y 12 de octubre. En el registro del mes de julio, aunque hay tachones, constan 12 días no trabajados, en agosto (también con tachones) 6 días no trabajados, en septiembre 4 días y en octubre otros 4 días. Suponiendo, en el mejor de los casos, que todos fuesen de vacaciones (alguno, el primero disfrutado en el período seguramente habría que considerarlo descanso semanal) la trabajadora habría disfrutado 28 días, pero en la nómina de noviembre en la que se incluye la liquidación le descuentan 3 días, por lo tanto, habría disfrutado 25 días, que son los que corresponden a los 10 meses de trabajo. Por lo tamo; tampoco en este caso la empresa ha compensado ningún descanso y por lo tanto no es cierto lo que ha manifestado a través de su abogado en los correos electrónicos indicados.
En el caso de Marisol , (DNI NUM003 ) trabajó en la empresa desde el 10 de agosto de 2016 hasta el 9 de noviembre de 2016. En el mes de agosto desde el día 10 hasta el día 31 sólo descansó el día 19, es decir, trabajó dos periodos seguidos uno de 9 días y otro de 12 en el cual hubo dos días (21 y 26) que trabajo 10 horas. En el mes de septiembre trabajó 145 horas. De los meses de octubre y noviembre no se aportan registros. En ninguno de los recibos de salarios constan que se abonen horas extraordinarias. Trabajó, al menos, los festivos 15 Je agosto y 8 de septiembre. El 12 de octubre y el 1 de noviembre, dado que no hay registros desconocemos si trabajó. En la nómina de la liquidación en el mes de noviembre se hace constar que disfruta vacaciones del día 2 al 9 de noviembre, es decir 8 días. Por los tres meses de trabajo ya le corresponderían 7,5 días de vacaciones y 3,5 días por los festivos (parte proporcional de los 14 festivos correspondientes a 3 meses de trabajo), es decir 11 días, pero es que, además al menos dos festivos los trabajó. Si le han compensado sólo 8 días de vacaciones tal y como consta en la liquidación, es claro, de nuevo, que no se compensan a mayores con días de vacaciones los festivos corno mantiene la empresa.
En cuanto a la trabajadora Margarita (DNI NUM004 ), que prestó servicio desde el 7 de julio de 2016 hasta el 1 de abril de 2017, con la documentación que la empresa aporta se constata que trabajó los [estivos 8 de septiembre, 12 de octubre, 1 de noviembre, 6, 8, y 25 de diciembre todos del año 2016 En los meses de agosto y septiembre, los registros de jornada no están completos de manera que en el mes de agosto sólo están cubiertos tres días y 14 en septiembre, pero teniendo en cuenta que la relación laboral había comenzado el 7 de julio es obvio que los días que no constan trabajados en los registros aportados no pueden ser de vacaciones. Suponemos que trabajaría en otro centro de trabajo de la empresa en Asturias, ya que en los registros aportados aparece identificado el centro de trabajo de Lena. En la liquidación del mes de abril, no constan días de vacaciones abonadas. Tampoco en este caso la empresa justifica que los festivos trabajados hayan sido compensados de alguna manera.'
Por tanto, de tales datos se concluye con toda claridad, como se expresa en el acta de infracción, que la entidad demandada 'conculca el derecho de los trabajadores al disfrute de las fiestas laborales retribuidas y no recuperables reconocidas en el art 37. 2 del Et , ya que ni las disfrutan en todos los casos ni se compensan en otras fechas, ni abonándolos como horas extraordinarias'.
Sentados los anteriores hechos, los cuales, como digo, no han sido desvirtuados por la parte actora, que es a quien corresponde la carga de la prueba y tiene facilidad probatoria, no puede sino compartirse por la que suscribe la conclusión alcanzada por el inspector actuante, que estudió la documental aportada por la empresa, llegando a las correspondientes conclusiones deducibles de dichas pruebas, y la resolución sancionadora.
Respecto a la segunda sanción impuesta, consta en el acta que se requirió a la empresa los contratos de las trabajadoras, y se hace constar en el Acta que la empresa contrata a los trabajadores de manera eventual, reflejándose en los contratos causas totalmente genéricas, que no ha sido en todo caso acreditada su concurrencia, por lo que dichos contratos serían en todo caso fraudulentos, al no cumplir los requisitos del art 15 del ET , y se convertirían en contratos indefinidos. En todo caso, la empresa ha acreditado en la vista que en el caso de Doña Margarita . Doña Almudena y doña Maribel se procedió a la conversión de dichos contratos en indefinidos, siéndolo a la fecha del acta de infracción. Pero eso no desvirtúa la apreciación de la Inspectora que constata directamente los hechos sobre la prueba documental que se le aportó por parte de la empresa. No emitiéndose ningún juicio de valor por parte de la Inspectora.
Considerando todo lo anterior, se estima efectivamente por la que suscribe que por la empresa demandante se infringió la normativa reflejada en el acta de infracción ( art 37 y 15.2.b del Et , concurriendo la infracción prevista en el artículo 7.5 y 7.2 de la LISOS .
Finalmente, y en cuanto a los criterios de graduación de las sanciones, los mismos aparecen recogidos en el artículo 39 de la LISOS , conforme al cual 'las sanciones por las infracciones tipificadas en los artículos anteriores podrán imponerse en los grados de mínimo, medio y máximo, atendiendo a los criterios establecidos en los apartados siguientes'(apartado primero); siendo que 'calificadas las infracciones, en la forma dispuesta por esta Ley, las sanciones se graduarán en atención a la negligencia e intencionalidad del sujeto infractor, fraude o connivencia, incumplimiento de las advertencias previas y requerimientos de la Inspección, cifra de negocios de la empresa, número de trabajadores o de beneficiarios afectados en su caso, perjuicio causado y cantidad defraudada, como circunstancias que puedan agravar o atenuar la graduación a aplicar a la infracción cometida. (...)'(apartado segundo).
Y en el presente supuesto, como se indicaba en el acta de infracción, se tuvo en cuenta para graduar la infracción la intencionalidad de la empresa, que demuestra una voluntad inequívoca y continuada de mantener a los trabajadores en una situación de inestabilidad en el empleo injustificada. Por ello, tratándose de un criterio de graduación contemplado en la norma y que se considera ajustado a Derecho por la que suscribe, sobre todo porque se ha tenido a las trabajadoras prestando servicios en festivos sin realizar compensación alguna y habiendo sido la contratación de las trabajadoras al inicio de su relación laboral de carácter eventual, cuando no existía justificación para ello, sino que se recurrió a contratos eventuales para cubrir el horario del establecimiento, debe mantenerse la graduación efectuada por el órgano sancionador.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Desestimando la demanda formulada por INDUSTRIAS PAZ NORTE SL contra la CONSEJERÍA DE EMPLEO, INDUSTRIA Y TURISMO DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS y contra DOÑA Margarita , DOÑA Maribel , DOÑA Marisol , DOÑA Miriam y DOÑA Natalia , debo absolver y absuelvo a las demandadas de las pretensiones frente a ellas formuladas.
Notifíquese a las partes la presente sentencia, advirtiendo que contra la misma no cabe interponer recurso de SUPLICACIÓN.
Así, lo acuerdo mando y firmo.